CONTRA LA NEUTRALIDAD (O apuntes sobre la toma de decisiones racionales, el desarrollo de la simpatía moral universalizable y la justicia como participación en la Teoría Conflictual) Por Isidoro Madrid
Intro
No soy demasiado bueno escribiendo abstracts, y, de todas formas, si me
forzara y lo hiciera, me bastaría con una línea: cómo tomar decisiones
racionales en un contexto de resolución de conflictos. Esta idea lleva, eso sí,
ciertas ideas implícitas que me propongo desarrollar a lo largo de este
artículo. La primera y fundamental es la oposición al punto de vista estándar
en la resolución de conflictos (pienso en mediación, como su ejemplo principal)
en el que no se entran a valorar elementos de fondo, sino simplemente formales.
O dicho de otra forma, en la mediación actual, todo acuerdo al que lleguen las
partes libremente y dentro de la legalidad es válido. Ahora bien, este tipo de
enfoque, y aquí está el peligro, se limita a una simple “gestión” de las emociones
a fin de encaminarlas a un objetivo: un acuerdo aceptado por las partes.
Que fallo.
Fallo porque de esta forma queda por
explorar, de forma frostiana, el
camino menos transitado: el de la toma de decisiones racionales. Me propongo,
de momento, ofrecer un mapa de trabajo para que el director del conflicto pueda
identificar si las decisiones adoptadas por las partes cumplen con los
principios que permiten identificarlas como racionales y no simplemente como
convenientes. Decir esto, me llevará de forma inevitable al segundo de los
puntos a tratar: el rol desempeñado desde la dirección del conflicto.
La segunda de las ideas implícitas en ese
intento de abstract es, y de forma
directa, un alegato contra la neutralidad. Un antiguo director me dijo en una
ocasión que para evitar malos entendidos, lo mejor era exponer negro sobre
blanco lo que uno quería decir. Como todos los buenos consejos, ha tomado sentido
completo con los años. A lo que me quiero referir en este segundo punto es que
el rol de la dirección del conflicto ha de ser empático, lo que significa ir
más allá de actuar un simple garante de la igualdad de las partes en la
resolución del conflicto. Empatía, no como mera declaración emocional, sino
como una manera de entender, desde el terreno moral, cual es la situación de
las partes en el conflicto, para desde ahí, valorar como esa resolución puede integrarse
en principios más generales, si, dicho de otra manera, esos criterios pueden
universalizarse. Propongo, en este punto, entender el papel de la dirección del
conflicto desde el imperativo categórico empático de MacCormick.
Por último, tomado un patrón de análisis de
decisiones y un enfoque empático de la dirección del conflicto, se hablará
sobre la posibilidad de hablar sobre cómo construir una teoría de la justicia
que tenga en cuenta no solo la satisfacción de conflictos particulares sino
también, y especialmente, que provea de principios generales que puedan ser
usados a nivel general.
Resumiendo, y por acabar con la tortura de
los abstracts, en este artículo
hablaré de tres asuntos:
1)
Cómo saber si una decisión es racional
2)
Qué significa una participación simpática entendida como rol de la
dirección del conflicto.
3)
Una propuesta de justicia
Empecemos.
I. TOMAR DECISIONES RACIONALES: DEFINICIONES Y PRINCIPIOS
Decía al principio que desde el enfoque actual de la mediación (llamaré “mediación” al enfoque predominante en los métodos alternativos de resolución de conflictos y “teoría conflictual” o simplemente “resolución de conflictos” a mi propuesta), se gestionan las emociones a fin de dirigirlas a la consecución de un acuerdo aceptado por las partes. Ahora me corresponde añadir algo: tener en cuenta a las emociones o, dicho en lenguaje más clásico, las pasiones no es en sí algo malo. Considerarlas como el único elemento a tener en cuenta a la hora de resolver un conflicto sí que lo es.
Como si se trataran de las dos alas de un halcón que surca los cielos, la pasión es tan necesaria como la razón. Y de hecho, no puede entenderse una sin la otra. Ya decía Aristóteles que “la elección es el deseo deliberado” : por lo tanto, a la hora de tratar de resolver un conflicto habrá de tener en cuenta no solo lo que quieren las partes, sino también, ser capaz de analizar si este deseo es racional.
Recordemos que la resolución de conflictos no se enfoca como un contexto de oposición, sino de colaboración. Es por eso que no se habla de victorias o de desequilibrios entre las partes, sino más bien de soluciones conjuntas que puedan ofrecer beneficios a los participantes (y no solo, sino que como se verá más adelante, el objetivo es que los beneficios de esta práctica tengan también una dimensión ad extra, hacia la sociedad).
El primer elemento a tener en cuenta es el número de opciones disponibles: aquí pueden darse dos situaciones. Primera, que las partes aporten todas aquellas opciones que consideran deseables o razonables para solucionar su conflicto. Otra situación es que no teniendo las partes manera de ofrecer diferentes opciones más allá de sus posiciones iniciales, el director del conflicto ofrezca algunas más para completar lo que de ahora en adelante llamaremos “carta” o “lista” de opciones. En este sentido hay que tener en cuenta dos cosas: uno, que el rol desempeñado desde la dirección del conflicto no puede limitarse a trabajar con las opciones ofrecidas por las partes, puesto que en ocasiones estas serán insuficientes para alcanzar un resultado justo. No se trata de influenciar a las partes, sino de completar el mapa de resolución del conflicto. Y dos, aunque teóricamente nada impide que las opciones sean infinitas, para una resolución práctica del conflicto, se limitarán las opciones a las realmente
posibles. Puede decirse, por lo tanto, que la primera acción que se requiere desde
la dirección del conflicto es la de la confección de un mapa de opciones
completo.
Una vez se ha construido una lista de
opciones, corresponde ahora comprobar si la elección llevada a cabo por las
partes cumple los criterios de racionalidad necesarios. A fin de ilustrar como
entran en juego estos principios, un ejemplo:
Manel y Josep son amigos desde hace más de
veinte años. Ambos heredaron a partes iguales un jardín propiedad de su viejo
maestro Juan, con quien les unía una estrecha relación de cariño y afecto
intelectual. Manel trabaja como profesor en un instituto, enseñando
matemáticas. Josep trabaja en un banco, como director de una sucursal. Manel es
un tipo solitario y sincero, mientras que Josep es más sociable y está más
preocupado por salvar las apariencias. Manel es persona de aficiones
tranquilas, como leer, pasear o cuidar de sus mascotas. A Josep, en cambio, le
gustan más aficiones activas, como tirarse en paracaídas, pasar los fines de
semana buceando cerca de la isla alicantina de Tabarca o practicar deportes de
contacto. Son, por lo que se puede apreciar, personas completamente distintas,
sin más elementos coincidentes que un amigo común.
El conflicto surge cuando se trata el tema de
cómo mantener el jardín de su amigo Juan. A Manel no le importa participar de
vez en cuando, aunque no le hace ninguna gracia tener que compartir tiempo con
una persona como Josep, con quien no comparte ningún tema de conversación. Por
su parte, Josep está rotundamente en contra de participar en el mantenimiento
del jardín, ya que le parece, no solo una actividad aburrida, sino
completamente impropia de una persona de su categoría profesional.
Ante su incapacidad de resolver su conflicto,
solicitan ayuda. Las opciones que barajan son:
Que Manel arregle el jardín
Que Josep arregle el jardín
No hacer nada
Contratar a un jardinero para que lo arregle
De esas opciones, en una primera
reunión Josep elige la opción “Que Manel arregle el jardín”. Obviamente, no
considera que deba de mancharse las manos en un hobby de esas características y
por supuesto, no piensa gastar dinero en contratar a otra persona.
Cuando se le traslada esta
opción a Manel, considera que contratar a un jardinero está fuera de lugar: a
estas alturas de su vida no le apetece socializar de forma forzosa con nadie
más. Su opción es “Que Josep arregle el jardín”.
El director del conflicto
analiza las motivaciones de las partes y, ya que ambos están de acuerdo en que
la contratación del jardinero está fuera de sus preferencias, lo elimina de la
lista y vuelve a plantear las opciones disponibles, que ahora son:
Que Manel arregle el jardín
Que Josep arregle el jardín
No hacer nada
Josep analiza la situación y
llega a la conclusión de que Manel puede estar pasando por un momento difícil
en lo personal. En un arrebato de falsa
piedad, cambia su opinión y, para no añadir más presión a Manel, elige la
opción “No hacer nada”.
En esta primera situación,
¿podría afirmarse que la decisión tomada por Josep es racional? Si revisamos
las opciones disponibles, “Que Manel arregle el jardín” ha estado desde el
principio, pero solo fue elegida en primera
ronda. Después, al ofrecer una carta reducida, cambia de opinión. Desde el
punto de vista de la teoría de la elección, para que una elección pueda ser
considerada racional ha de respetar una condición
de contracción. Esta condición se refiere a que si se elige un ítem de
una carta y el mismo ítem sigue disponible en una carta más reducida, también
se elige.
Por lo tanto, podríamos decir
que la decisión tomada por Josep, al cambiar de “Que Manel arregle el jardín” a
“No hacer nada” a pesar de que la primera estuvo disponible todo el tiempo en
ambas cartas, no respeta el criterio de racionalidad expresado por la condición
de contracción.
El ejemplo sigue de la siguiente
manera:
Desde la dirección del conflicto
se considera que han de ofrecerse más opciones, y sugiere aumentar la carta en
una opción más, “Vender el jardín”. Las opciones disponibles ahora son las
siguientes:
Que Manel arregle el jardín
Que Josep arregle el jardín
No hacer nada
Vender el jardín
Se le proponen estas opciones a
Manel. Su primera opción había sido “que Josep arregle el jardín”. Ahora, en
una carta ampliada con una opción más, cambia de criterio y elige “Vender el
jardín”. El dinero no le vendría nada mal.
De nuevo, desde el punto de
vista de la teoría de la elección, para que una decisión pueda ser tenida por
racional ha de respetar una condición
de expansión. Esta condición se refiere a que si se elige un ítem
determinado de una carta, en todas las sucesivas decisiones entre más ítems,
también se eligirán, aunque no necesariamente solo, en una carta expandida.
Esto significa que la elección
de Manel podrá ser considerada racional si mantiene “Que Josep arregle el
jardín” en la carta ampliada o si elige “Que Josep arregle el jardín” o “Vender el jardín”.
Manel podría considerar, de esta
forma, que la opción “Que Josep arregle el jardín” es tan buena como “Vender el jardín”. De esta forma se cumpliría la
tercera condición de racionalidad, tal y como es la relación de preferencia. Esta relación se cumple si en una
relación de “al menos tan bueno como” los ítems que se eligen son precisamente
aquellos que son tan buenos como cualquier otro ítem de la carta. En este
sentido para Manel ambas opciones son igualmente buenas, puesto que implican no
tener que tratar con Josep y no asumir más responsabilidades adicionales que le
quitarían tiempo para disfrutar de sus aficiones.
Que Manel arregle el jardín
Que Josep arregle el jardín
No hacer nada
Vender el jardín
Además de la opción inicialmente
escogida (“Que Manel arregle el jardín”) se le presenta a Josep una nueva
opción, tal y como es la de “vender el jardín”. Si Josep elige el ítem añadido
(“Vender el jardín”) tendrá que hacerlo de forma conjunta con su primera
elección: es decir, elegir “Que Manel arregle el jardín” y “Vender el jardín”.
Para poder considerar su decisión como racional hay que considerar la llamada condición de revelación, según
la cual, si en una ocasión se elige un ítem cuando un segundo ítem está
disponible, siempre que se elija el segundo y el primero esté disponible, se
elegirá también el primero.
Dadas estas elecciones, el rol de la
dirección del conflicto es analizar la relación de preferencia de las partes,
en las que confluyen, por parte de Manel las opciones:
Que Josep arregle el jardín
Vender el jardín
Y por parte de Josep:
Que Manel arregle el jardín
Vender el jardín
Puede trazarse una relación de preferencia,
en tanto que ambas opciones respetan todas las condiciones de racionalidad
expuestas, quedando únicamente determinar cuál de ellas maximiza la utilidad. Si
bien para ambos que el otro arregle el jardín es tan buena como venderlo, se
produce una contradicción, un “empate” que ha de deshacerse desde la dirección
del conflicto. Por lo tanto, la única opción disponible que por un lado, cumple
las condiciones de racionalidad y por otra maximiza la utilidad para ambas
partes es la opción “Vender el jardín”.
Alguien podría argumentar que en este
ejemplo, la opción finalmente asumida “Vender el jardín” equivale a aquel
ejemplo expuesto por William Ury del “reparto de la naranja”. Es decir, parece
que lo que me he limitado a hacer en el ejemplo es simplemente repartir las ganancias. Sin embargo, el
foco no está en el resultado (puesto que no deja de ser, como cualquier otro
ejemplo, completamente contingente) sino en el procedimiento llevado a cabo.
Dicho de otra forma, de lo que se trata es de someter a un test de racionalidad
a todas las elecciones tomadas por las partes, más allá de que estas estén de
acuerdo en elegirlas o de que les resulten convenientes. Se trata, por lo
tanto, de aprender un método, más allá de tomar una decisión sin más. Este
estudio de la racionalidad vendría a completar el enfoque actual basado en una
óptica, vamos a decirlo, más simplicista, que reduce la elección de las partes
a un acuerdo de posiciones o, si son algo más complejas a un acuerdo basado en
principios pero que en ningún momento plantea la cuestión de la racionalidad de
las decisiones, más allá de su conveniencia para un acuerdo satisfactorio. Se
podría decir (cierto) que acaso ese es el verdadero objetivo de una mediación.
Es posible. Pero de lo que aquí se trata no es de seguir el esquema establecido
en los ADR (mantengo las siglas anglosajonas por comodidad, no por esnobismo),
sino de cambiar de un paradigma juridicista a un paradigma conflictualista, que
vaya más allá de las fronteras de la ciudad del derecho para resolver el
conflicto en su totalidad. En este sentido no se trata de obtener únicamente
resultados para descongestionar los tribunales y hacer partícipes a las partes
en procedimientos soft de resolución
de sus conflictos, sino, más bien, de insertar nuevas rutinas de análisis y
resolución de problemas. El estudio racional de las opciones es un primer paso,
que sin duda habrá de desarrollarse en otros contextos pues, la solución de
conflictos habrá de entenderse de forma hermenéutica, es decir, que cada
solución forme parte del background
de materiales disponibles para la resolución de conflictos futuros,
incluyéndose no solo principios, sino también know-how y otras dinámicas. En este sentido, el análisis de
racionalidad de las decisiones habrá de estudiar diferentes escenarios (por
ejemplo, juegos cooperativos, juegos simultáneos y secuenciales, juegos de
información perfecta, juegos de longitud infinita, juegos combinatorios, entre
otros).
I.
DE LA NEUTRALIDAD A LA SIMPATÍA:
EL ROL DE LA DIRECCIÓN DEL CONFLICTO EN LA TOMA DE DECISIONES
Hemos visto, en el apartado anterior, cómo la
intervención desde la dirección del conflicto es fundamental para poder
determinar la racionalidad de las decisiones tomadas por las partes: no solo le
corresponde añadir o restar opciones a la carta de ítems disponibles en caso de
que las partes no sepan qué más soluciones pueden estar disponibles para su
conflicto (en el primer caso) o tengan claramente decidido que una de las
opciones es rechazada tras un primera ronda de consultas (segundo caso), sino
que además, las decisiones tomadas han de pasar un filtro de racionalidad consistente en comprobar si se cumplen los
principios de contracción, expansión y revelación además de asegurarse que de
entre las opciones elegidas existe una relación de preferencia que tiene como
objetivo maximizar la utilidad de las partes[1].
Como puede verse, este rol implica una participación mucho más cercana al conflicto
y, por extensión, incompatible con la neutralidad propugnada desde la actual
óptica de los ADR.
Para saber frente a qué modelo se construye
la presente respuesta, mostraré los tres rasgos principales que caracterizan al
actual modelo de neutralidad presente en la ley 5/2012 y que marca la actividad
de los mediadores en España.
1)
La neutralidad implica
distancia. Es decir, el mediador anima a las partes a continuar con el
procedimiento de mediación, no pudiendo, en sentido estricto, ofrecer nuevas
propuestas, bajo la sospecha de estar “ofreciendo respuestas correctas” ni,
especialmente, valorar las propuestas de las partes ni estudiar su
racionalidad.
1)
La mediación se entiende desde un enfoque
formal. Esto significa que la neutralidad actúa como límite que impide
explorar un terreno más amplio en la resolución del conflicto, al impedir
valorar no solo la racionalidad de las decisiones tomadas por las partes, sino,
especialmente, la justicia de las mismas.
2)
Se ofrecen soluciones
particulares. La función del mediador termina cuando termina el conflicto
particular, no pudiendo extraer principios que puedan ser útiles en casos
análogos ni tampoco puede integrar la solución de cada caso particular en un
patrón general de resolución de conflictos (un relato integrado en una
argumentación narrativa)
Como se ve, el modelo actual no puede dar
cuenta de las necesidades de racionalidad y justicia de la teoría conflictual.[1]
Dicho de forma breve: Un conflicto necesita agentes comprometidos, conocedores
de las necesidades de las partes. Necesita meterse de lleno en el problema, sin
limitaciones formales que a su vez limiten la eficacia de la resolución del
conflicto. Frente a la neutralidad, la teoría conflictualista entiende el rol
de la dirección del conflicto desde la simpatía expuesta por Adam Smith en su
obra “Teoria de los sentimientos morales” de 1759. Sin embargo, el enfoque de
Smith solo una cara de la luna, completándose el relato con la aplicación del
imperativo categórico kantiano en el contexto de la resolución de conflictos[2].
En primer lugar, tendremos que establecer qué
se entiende por simpatía para, a partir de ahí, ver hasta dónde podemos
extender su aplicación en la resolución de conflictos. Dice Smith:
“Por más egoísta
quiera suponerse al hombre, evidentemente hay algunos elementos de su
naturaleza que lo hacen interesarse en la suerte de los otros de tal modo, que
la felicidad de éstos le es necesaria, aunque de ello nada obtenga, a no ser el
placer de presenciarla. De esta naturaleza es la lástima o compasión, emoción
que experimentamos ante la miseria ajena, ya sea cuando la vemos o cuando se
nos obliga a imaginarla de modo particularmente vívido. El que con frecuencia
el dolor ajeno nos haga padecer, es un hecho demasiado obvio que no requiere
comprobación; porque este sentimiento, al igual que todas las demás pasiones de
la naturaleza humana, en modo alguno se limita a los virtuosos y humanos,
aunque posiblemente sean éstos los que lo experimenten con la más exquisita
sensibilidad.”[3]
Según Smith, este sentimiento que podríamos
llamar de “cercanía emocional” es algo consustancial a la propia naturaleza del
ser humano, lo que debe considerarse, por lo tanto, el punto de partida desde
el rol de la dirección del conflicto. Esto es, lo normal no es el
enfrentamiento, sino todo lo contrario, el entendimiento entre las partes. Esta
simpatía, dice Smith, no se limita, sin embargo a la felicidad o sufrimiento de
las partes, sino a cualquier tipo de sentimiento, por lo que por lo que podríamos decir que el límite que
se impone desde la neutralidad, actúa por lo tanto, en contra de esta
inclinación a entender al otro. Esta forma de entender al otro no se limita a
situaciones de sufrimiento o dolor, sino también, y esto es especialmente
interesante en este contexto, en otras situaciones (como por ejemplo, la
defensa de un interés o derecho). De hecho, el propio Smith afirma que “la
lástima y la compasión son palabras apropiadas para explicar nuestra cercanía
emocional con respecto del sufrimiento de los demás. La simpatía, a pesar de
que su significado fue en un principio, quizá, el mismo, puede que ahora, sin
embargo, sin que resulte demasiado inadecuado, ser usada para describir nuestra
cercanía emocional con respecto de cualquier sentimiento”[4]
Ahora bien, esta cercanía emocional que es la
simpatía no se limita a entender al otro, sino que, más allá pone el foco en la
situación. Como bien explica Smith, lo que realmente provoca la simpatía, no es
tanto la visión del sentimiento en la otra persona, sino la comprensión de la
situación e imaginar cómo reaccionaríamos en una circunstancia de ese tipo. De
hecho, pueden darse situaciones que, por ejemplo, causen una reacción sin que
necesariamente se la causen al otro. Por ejemplo, cuando un comportamiento
vulgar nos produce vergüenza o incomodidad, sin que a la persona que actúa de
esa forma le cause ninguna de las dos o ninguna emoción negativa en absoluto[5].
Esto es, a la hora de adoptar un juicio
simpático en un conflicto, no es suficiente con prestarle atención a la otra
persona, pues esto no deja de ser una reacción natural, sino que ha de actuarse
en particular en el hecho que produce las reacciones en las partes. Es a partir
de estos hechos desde los cuales pueden empezar a plantearse soluciones al
conflicto. Sin embargo, hay que tener en cuenta que entender los hechos y
entender al otro no significa simplemente un juicio estético (algo así como
decir “te respeto y respeto que formes parte de este procedimiento”), no basta
con aquello citado por Fisher, Ury y Patton de “blando con las personas y duro
con el problema”. Se necesita algo más que unas reglas mínimas de cortesía o de
respeto: se requiere un compromiso moral. Y de hecho, una cosa no puede ir sin
la otra, puesto que al entender una emoción o hecho causal de esta emoción se
está a su vez valorando su corrección o incorrección, es decir, si se
consideran correctas, se asumen y si se consideran incorrectas se rechazan.
Dicho con Smith, “aprobar las opiniones de otro hombre, significa asumir esas
opiniones y asumirlas es aprobarlas. Si los mismos argumentos que te convencen
me convencen a mí también, yo, de forma automática, le doy el visto bueno a tu
convicción; y si no lo hacen, automáticamente la rechazo: no es posible
concebir que puedo hacer la una sin la otra. Por lo tanto, aprobar o rechazar
las opiniones de los otros, significa, para todo el mundo no más que comprobar
su acuerdo o desacuerdo con nosotros. Pero esto mismo sucede cuando nos
referimos a la aprobación o rechazo de los otros”[6].
Quizá este sea uno de los argumentos más fuertes en contra de la neutralidad
prevista en la ley, puesto que implica que aprobar una opinión significa
asumirla y no solo eso, sino también asumir la causa que está detrás, la causa
que, por decirlo con otras palabras, ha provocado esa reacción y esa aceptación
(o rechazo).
De nuevo de lado de Smith, hay que insistir
en la idea de que esta proximidad emocional o simpatía ha de ser considerada
desde dos puntos de vista, tal y como son por un lado, la reacción en relación
a la causa que provoca esta reacción y segundo, en relación al fin que se
propone o efecto que aspira a producir[7].
Esto implica que la verdadera función a desarrollar por parte de la dirección
del conflicto va más allá del hecho de conceder legitimidad o representación a
las partes en la resolución del conflicto, sino que de hecho, el verdadero
compromiso reside, en último término en un análisis de las causas y de la
finalidad buscada por las partes. Dicho de forma breve, entender al otro implica trascender el impacto producido por la
visión de ciertos sentimientos y analizar tanto las causas que los ocasionan
como también y muy especialmente en un contexto como es el de la resolución de
conflictos, el efecto que aspira a producir, el fin que se busca. En este
sentido, la valoración que se realice tanto de la causa como del fin buscado
dependerá de la intensidad de los sentimientos anejos a esta. Esta valoración,
a su vez, no puede ser un juicio distanciado, puesto que aceptar o rechazar estos
sentimientos implica valorarlos como buenos o malos a nivel moral (si se
aceptan o se rechazan, respectivamente). Dicho de otra forma, y retomando a
Smith, no puede existir una cosa sin la otra: no se puede decir que un
sentimiento es positivo y a su vez no asumirlo o calificarlo como irrazonable o
malo. Por lo tanto, la actuación que se realiza desde la dirección no es un
ejercicio de forma basado en respetar la participación de las partes y respetar
las en tanto que seres humanos, sino que, en realidad, su labor es de fondo,
esto es de valorar a nivel moral la corrección o incorrección de los fines
buscados.[8]
Sin embargo, este enfoque smithinano sólo nos ofrece la mitad de
la respuesta: desde la simpatía podemos dar cuenta de los sentimientos de los
participantes, de las causas que los provocan y de los fines a los que se
dirigen, es decir, podemos llegar a tener un conocimiento completo del caso o
conflicto particular, pero nada podemos construir, todavía a nivel general,
dicho de otra forma, no podemos universalizar los resultados que puedan
obtenerse de cada conflicto resuelto para, así, poder confeccionar un patrón
general que pueda servir para solucionar conflictos futuros. Un buen lugar al
que acudir para extraer algunas ideas es la teoría moral de Immanuel Kant,
expresada en su obra Fundamentación de la metafísica de las costumbres del año
1785[9].
A partir de Kant podemos construir como
universalizar un juicio moral, trabajo necesario para incluir la resolución un
conflicto particular en un relato más amplio que aspire a conseguir no solo
resultados legales sino también justos, con los que todos los participantes
puedan sentirse reconocidos. Kant nos indica cómo construir una conducta que se
adapte a la ley moral. Veamos estas indicaciones con más detalle:
Dice Kant: “Ser benéfico en cuanto se puede
es un deber; pero, además, hay muchas almas tan llenas de conmiseración, que
encuentran un placer íntimo en distribuir la alegría en torno suyo, sin que a
ello les impulse ningún movimiento de vanidad o de provecho propio, y que
pueden regocijarse del contento de los demás, en cuanto que es su obra. Pero yo
sostengo que, en tal caso, semejantes actos, por muy conformes que sean al
deber, por muy dignos de amor que sean, no tienen, sin embargo, un valor moral
verdadero y corren parejas con otras inclinaciones; por ejemplo con el afán de
honras, el cual, cuando, por fortuna, se refiere a cosas que son en realidad de
general provecho, conformes al deber y, por tanto, honrosas, merece alabanzas y
estímulos, pero no estimación; pues le falta a la máxima contenido moral, esto
es, que las acciones sean hechas, no por inclinación, sino por deber”[10]
Análogamente diríamos: igual que hacer feliz
a los demás es una tendencia natural en algunas personas, que hallan su
beneficio precisamente en el hecho de mejorar en algo la carga emocional de
otras personas y que precisamente ese beneficio sea causado por ellos, también
el respeto a los demás es una tendencia natural que debe de ser siempre bien
recibida cuando se produce (recordemos cómo también Smith afirmaba que la
cercanía emocional o simpatía era una reacción natural en el ser humano) pero
que, sin embargo, no es suficiente como para afirmar que existe una base moral.
Es decir, no basta con respetar a la otra parte por inclinación, sino que, como
bien dice Kant, este respeto ha de producirse como un deber.
Aunque pueda parecer una obviedad, no está de
más recordar que lo que se pretende no es ofrecer una descripción (o al menos
no solo) de cómo se resuelven los conflictos, sino y muy especialmente, ofrecer
un mapa de cómo debería hacerse correctamente, implicando de forma necesaria en
la resolución de los conflictos la dimensión moral de los mismos.
La segunda aportación de Kant es esta: “una
acción hecha por deber tiene su valor moral no en el propósito que por medio de
ella se quiere alcanzar, sino en la máxima por la cual ha sido resuelta; no
depende, pues, de la realidad del objeto de la acción, sino meramente del
principio del querer, según el cual ha sucedido la acción, prescindiendo de
todos los objetos de la facultad del desear. Por lo anteriormente dicho se ve
con claridad que los propósitos que podamos tener al realiza las acciones, y
los efectos de éstas, considerados como fines y motores de la voluntad, no
pueden proporcionar a las acciones ningún valor absoluto y moral. ¿Dónde, pues,
puede residir este valor, ya que no debe residir en la voluntad, en la relación
con los efectos esperados? No puede residir sino en el principio de la
voluntad, prescindiendo de los fines que puedan realizarse por medio de la
acción, pues la voluntad, puesta entre su principio a priori, que es formal, y
su resorte a posteriori, que es material, se encuentra, por decirlo así, en una
encrucijada, y como ha de ser determinada por algo, tendrá que ser determinada
por el principio formal del querer en general, cuando una acción sucede por
deber, puesto que todo principio material le ha sido sustraído[11].”
De lo anterior podemos sustraer que la
verdadera labor reside no tanto en el fin conseguido, sino en la voluntad (“no puede residir sino en el principio de la
voluntad, prescindiendo de los fines que puedan realizarse por medio de la
acción…”) de solucionar el
conflicto. Dicho de otra manera, y en la misma línea de Smith, no se tiene que
poner el foco en lo conseguido, sino, podríamos añadir, en el método seguido.
Dicho de otra forma, lo verdaderamente no es conseguir un acuerdo, sino cómo se
consigue este. Esto vale tanto como para la búsqueda de la justicia de las
opciones debatidas como para en el análisis de la racionalidad de las opciones
elegidas por las partes. En el propio debate y análisis ya hay elementos
positivos que pueden trasladarse a casos análogos, hay, por así decirlo, un
desarrollo pedagógico de resolución de conflictos.
Siguiendo con Kant, nos indica que, la
tercera proposición, surgida de las dos anteriores, puede definirse así: “el
deber es la necesidad de una acción por respeto a la ley. Por el objeto, como
efecto de la acción que me propongo realizar, puedo, sí, tener inclinación, mas
nunca respeto, justamente porque es un efecto y no una actividad de única
voluntad. De igual modo, por una inclinación en general, ora sea mía, ora sea
de cualquier otro, no puedo tener respeto: a lo sumo, puedo, en el primer caso,
aprobarla y, en el segundo, a veces incluso amarla, es decir, considerarla como
favorable a mi propio provecho. Pero objeto del respeto, y por ende mandato,
solo puede serlo aquello que se relaciones con mi voluntad como simple
fundamento y nunca como efecto, aquello que no esté al servicio de mi
inclinación, sino que la domine, al menos las descarte por completo en el
cómputo de la elección, esto es, la simple ley en sí misma. Una acción
realizada por deber tiene, empero que excluir por completo el influjo de la
inclinación, y con ésta todo objeto de la voluntad; no queda, pues, otra cosa
que pueda determinar la voluntad, si no es, objetivamente, la ley y, subjetivamente,
el respeto puto a esa ley práctica, y, por tanto, la máxima de obedecer siempre
a esa ley, aún con perjuicio de todas mis inclinaciones”[12].
Se empiezan a vislumbrar las dos dimensiones
necesarias en la resolución de un conflicto: vemos que entender las
circunstancias particulares, las causas y los fines es necesario para poder
realizar un mapa del conflicto. Sin embargo, este entendimiento, necesario y
fundamental (casi podríamos decir fundacional
en el sentido de que sin este primer paso no podemos construir todo lo
demás) no es suficiente por si solo para poder hablar de una solución correcta
y universalizable (es decir, no solo que otorgue una solución para el caso
particular, sino que la que también puedan extraerse principios que permitan
resolver casos análogos en el futuro).
La clave para entender esta universalización
(es decir, el criterio que se debe seguir para definir a una solución de un
conflicto como aplicable a casos generales) nos la da de nuevo Kant al afirmar
lo siguiente: “Pero ¿cuál puede ser esa ley cuya representación, aun sin
referirnos al efecto que se espera de ella, tiene que determinar la voluntad,
para que esta pueda llamarse buena en absoluto y sin restricción alguna? Como
he sustraído la voluntad a todos los afanes que pudieran apartarla del
cumplimiento de una ley, no queda nada más que la universal legalidad de las
acciones en general –que debe ser el único principio de la voluntad-; es decir,
yo no debo obrar nunca más que de modo que pueda querer que mi máxima deba
convertirse en ley universal. Aquí es la mera legalidad en general – sin poner
por fundamento ninguna ley determinada a ciertas acciones-la que sirve de
principio a la voluntad, y tiene que servirle de principio si el deber no ha de
ser por doquier una vana ilusión y un concepto quimérico; y con todo esto
concuerda perfectamente la razón vulgar de los hombres en sus juicios
prácticos, y el principio citado no se aparta nunca de sus ojos[13]”.
Esto
es, todos los conflictos deben de ser resueltos de forma que se puedan
convertir en una máxima universal. Dicho con otras palabras, ha de tenerse
presente a la hora de buscar la mejor respuesta posible a un conflicto si se
querría que tal conducta, como nos indica Kant, se convirtiese en una ley
universal (o como se dice también: trata
a los demás como quisieras ser tratado o, inversamente, no trates a los demás como no te gustaría ser tratado). Es decir,
todo conflicto es, por definición, una oposición particular: sus condiciones y características han de ser analizadas
a fin de poder entender el conflicto en toda su extensión. Sin embargo, este
análisis no ha de caer (salvo excepciones) en la singularidad[14].
Me explico: las soluciones a los conflictos no solo han de proporcionar
respuestas en un nivel práctico (dicho someramente: que el problema entre las
partes se solucione) sino que también ha de dotar de herramientas y modelos de
pensamiento teóricos para poder construir una teoría del conflicto que pueda
desarrollarse. En este sentido, puede afirmarse que la teoría conflictual es
una tecnopráxis[15].
En resumen, y de forma telegráfica, el rol
desempeñado desde la dirección del conflicto debe tener en cuenta:
-
Las emociones de las partes en tanto que generadoras de reacciones
(causas) o buscadoras de objetivos (fines)
- El análisis de estas emociones lleva a la dirección del conflicto a
aceptarlas o rechazarlas, lo que implica darlas por validas o inválidas.
- Dar por válida o inválida una emoción implica un juicio moral sobre su
corrección o incorrección, decencia o indecencia.
- Por lo tanto, la resolución del conflicto implica una valoración de
fondo (moral) y no únicamente de forma (acuerdo entre las partes)
- El análisis de las emociones no ha de hacerse por inclinación natural,
sino por deber
- La importancia del análisis radica no en los resultados obtenidos,
sino en el método adoptado (moralidad y racionalidad de las decisiones
adoptadas u opciones elegidas en la resolución del conflicto)
- El resultado ha de trascender la solución al conflicto particular y
ofrecer una respuesta que pueda ser universalizable en el sentido de considerar
que siempre y en todo caso en el que se den circunstancias similares se querría
que se resolviera de esa forma.
I.
UNA IDEA DE JUSTICIA DESDE LA
TEORÍA CONFLICTUAL
Hasta aquí, hemos dado cuenta de dos elementos: por un lado, el estudio
de la racionalidad de las decisiones tomadas en un contexto de resolución de
conflictos y por otro, el contenido moral de estas decisiones, es decir, un
estudio de su corrección o incorrección basadas en criterios de cercanía
emocional o ética. El desafío consiste ahora en comprobar si es posible construir
una teoría de la justicia a partir de estos elementos. Obviamente, el objetivo
excede con mucho de los límites y capacidad de este artículo, pero sí que se
pueden señalar algunas ideas. Hablaré primero de la idea de la justicia desde
el utilitarismo y desde la teoría contractual para señalar por qué son teorías
insuficientes para la teoría conflictual para después proponer un tercer
modelo, la justicia como participación.
a) La
justicia desde el utilitarismo
Al analizar la racionalidad de las decisiones tomadas en un contexto de
resolución decía que uno de los elementos a tener en cuenta es la utilidad para
las partes. De hecho, el placer o sufrimiento que una decisión pueda ocasionar
es un elemento que las partes tienen muy presente y que juega un papel decisivo
en el procedimiento de decisión. Esta forma de valorar el placer o sufrimiento
como factores importantes en un razonamiento se llama utilitarismo. La
formulación clásica de esta corriente filosófica es que la justicia se obtiene
cuando se alcanza la mayor felicidad para
el mayor número[16].
En un contexto de resolución de conflictos, tendríamos que analizar, por
lo tanto, si las decisiones que se toman producen, suman, felicidad al conjunto de la sociedad. Sin embargo, este
enfoque tiene dos problemas principales, uno: la falta de atención a los
derechos individuales de las partes en el conflicto y la existencia de una
unidad común de valor[17].
Veamos un par de ejemplos.
1.- Amazon y el black friday
El último viernes de cada noviembre es conocido como Black Friday (o viernes negro en su
traducción en castellano, mucho más funesta), un día en el que se producen
grandes descuentos y muchas personas buscan ese producto por el que estaban
ahorrando durante tanto tiempo, aprovechar para comprar los regalos navideños a
un precio mucho mejor o simplemente darse un capricho. Como puede comprenderse,
el tránsito de personas aumenta y la mayoría de los comercios se ven sobrepasados
por tal cantidad de clientes y de demanda.
Uno de las tiendas más grandes, Amazon, una tienda online, tiene 304
millones de cuentas activas de clientes[18] y
cuenta con 556.000 trabajadores en todo el mundo[19].
En un día de comercio tan elevado como el Black
Friday es de esperar que su actividad se incremente en un numero difícil de
calcular, puesto que a los clientes abonados habría que sumarle aquellos que
sin tener cuenta en la web la usan para hacer compras puntuales y aprovecharse
así de los descuentos.
Sin embargo, los trabajadores de la compañía, se han puesto en huelga
reivindicando mejoras laborales y salariales, aduciendo que en tales
circunstancias no pueden dar respuesta a la avalancha de trabajo que se les
avecina.
Imaginemos ahora que se trabaja sobre el conflicto entre los
trabajadores y la compañía desde un punto de vista utilitarista. La respuesta
sería muy rápida: el “peso” de la felicidad de más de 300 millones de
consumidores que realizan sus compras sin problemas durante el Black Friday es mucho mayor que la
infelicidad de los trabajadores en huelga.
El problema aquí es claro: esta forma de razonar deja de lado los
intereses particulares y justifica el sufrimiento de las personas si este
permite que otras muchas disfruten (por ejemplo, el caso de los cristianos
devorados por leones en el circo romano para el gozo de multitud de
espectadores).
Otro de los problemas reside en el hecho que desde el utilitarismo se
considera que esta la satisfacción puede calcularse en términos de beneficios y
pérdidas. Veamos un ejemplo:
2.- La compañía de teléfonos
Una empresa dedicada a la telefonía tiene su antena de repetición
principal en un pequeño pueblo prácticamente abandonado del interior de España
con menos de 300 habitantes. Tras el informe anual, el beneficio que han
obtenido durante el último año asciende a los 3.100 millones de Euros.
Por su parte, los vecinos de ese pueblo se quejan de que la
contaminación electromagnética ocasionada por la presencia de esa antena está
dañando su salud. Para apoyar sus afirmaciones, aportan diferentes informes
médicos en los que se describen casos de jaquecas, insomnio, fatiga crónica y
debilidad muscular en niños y cáncer.
Imaginemos ahora que se trabaja el conflicto entre la empresa y los
vecinos. La empresa, tras valorar los informes médicos se plantea dos opciones:
cambiar la antena por otra con una tecnología menos agresiva y contaminante o
dejar la antena y pagar indemnizaciones a los afectados.
La valoración médica realizada a nivel interna por la compañía
telefónica antes de empezar las conversaciones con los representantes de los
vecinos valora los diferentes daños así:
Jaqueca: Indemnización de 1.500 Euros/persona
Insomnio: Indemnización de 800 Euros/persona
Fatiga crónica y debilidad muscular en niños: 30.000 Euros/Persona
Cáncer: 50.000 Euros/persona
Existen 15 afectados por jaqueca, 10 por insomnio, 45 por fatiga crónica
y debilidad muscular y 5 casos de cáncer.
La empresa valora lo que le costaría pagar en total estas indemnizaciones:
Jaqueca: 22.500 Euros
Insomnio: 8.000 Euros
Fatiga crónica y debilidad muscular en niños: 1.350.000 Euros
Cáncer: 250.000 Euros
Total: 1.630.500 Euros.
Sin embargo, también han recibido
un informe acerca de los costes de desmontar su actual antena de repetición,
coste de la nueva antena y su instalación, los cuales, en total ascienden a 25
millones de Euros.
Por lo tanto, a la empresa le resulta más rentable pagar las
indemnizaciones y seguir con
su actividad en lugar de cambiar
de antena para evitar dañar la salud de los ciudadanos del pueblo. Dicho de
otra manera, la utilidad (felicidad) para la empresa es mayor dejando las cosas
como están que cambiándolas. Sin embargo, parece que hay algo erróneo en
valorar económicamente criterios morales de bienestar o salud. Y, además, desde
esta forma de proceder se obvian las soluciones particulares para las partes
comprometidas en un conflicto, quedando comprometida, por lo tanto, la simpatía
como rol desempeñado desde la dirección del conflicto según lo explicado supra.
Si bien es cierto que desde la
elección racional la utilidad es un criterio que puede inclinar la balanza en
un sentido o en otro, no puede construirse solo en base a este una teoría de la
justicia. O dicho de otra manera, la utilidad general ha de respetar las
necesidades particulares de las partes para desde ahí, construir un relato
mayor de resolución de conflictos.
Parece, entonces, que la solución
vendría dada por un acuerdo acerca no de la utilidad que una decisión pueda
proporcionar sino desde la corrección moral de estas.
b)
La
justicia desde el contractualismo
Hemos visto, cuando hablábamos de
las aportaciones de Kant, que un entendimiento simpático de un conflicto era
una condición necesaria pero no suficiente para resolverlo, puesto que era
necesario poder universalizar los criterios adoptados de forma que pudiesen ser
no solo respuestas a conflictos concretos, sino principios generales que
pudieran ser usados en otros conflictos análogos, ofreciendo por lo tanto
pautas de conducta o principios de interpretación útiles en un contexto más
amplio. Sin embargo, una pregunta fundamental surge al respecto: ¿Cuáles serían
los criterios que podrían ser universalmente aceptados?
Si bien Kant no llegó a formular
una teoría de la justicia como tal, sí que podemos posicionarlo dentro de los
autores contractualistas[20]. El
contractualismo entiende que si tenemos unas sociedades justas es porque están
basadas en un contrato social. El enfoque difere entre sus autores: por ejemplo
John Locke afirma que el consentimiento a este acuerdo o contrato social se da
tácitamente, es decir, si una persona se beneficia de, por ejemplo, la libertad
de movimientos para viajar, trabajar o, más en general, desarrollar su vida en
otro país, si se beneficia de un sistema de salud pública que le atiende cuando
está enfermo o necesita asistencia o puede acceder sin problemas a colegios y
universidades para recibir una educación básica o superior, se entiende que esa
persona acepta las condiciones necesarias para que una sociedad de ese tipo
pudiera existir. Kant por su parte plantea ese consentimiento como algo
hipotético, pero entonces surge, de forma inevitable una duda: ¿cómo es posible
que un postulado hipotético constituya la base de convivencia para una sociedad
real? La respuesta sería dada muchos años después por John Rawls[21],
para quien el debate acerca de qué valores aceptamos como válidos a la hora de
constituir una sociedad (esto es, cuál de estos valores es susceptible de ser
universalizable) se realiza a partir de una situación en la que existe un velo de ignorancia que impide a las
partes saber a qué país pertenecerán, si serán ricos o pobres, si tendrán una
vida difícil o acomodada, si tendrán algún problema de salud o no, en
definitiva, darán su consentimiento sólo a aquellos principios que puedan
beneficiar a todos, sin basarse en su interés ( o utilidad) personal.
Dicho de otra manera, la
verdadera clave de este enfoque es el consentimiento otorgado por las partes.
Pero ¿Cuál es el verdadero valor del consentimiento? Veamoslo con un ejemplo:
1.- La reforma de la
habitación
Sofía lleva tiempo queriendo
arreglar la pared de su dormitorio. Le ha visto aparecer algunas grietas que le
preocupan: no demasiado lejos de su casa hay una empresa que realiza
extracciones de yeso de una montaña y de vez en cuando llevan a cabo explosiones
que, aunque controladas, hacen temblar las viviendas que se encuentran cerca.
Además, y aprovechando que esta es una reforma que no puede dejar para otro
momento, quiere remodelar la habitación, añadiéndole nuevo mobiliario y cambiándole el color. Sofía
llama a Raquel, su amiga y profesional de la construcción para que lleve a cabo
esta reforma.
Acuerdan que Raquel llevará a
cabo la reforma de la habitación por un importe total de 5.000 Euros, que Sofía
le pagará al terminar el trabajo. Un mes después de haber terminado la obra,
Raquel sigue esperando que Sofía le pague el trabajo. “He realizado un trabajo
que te está permitiendo disfrutar de una habitación sin grietas y totalmente
reformada. Tienes que pagarme” podría decir, con todo el derecho, Raquel.
Modifiquemos el ejemplo un poco:
Ahora resulta que Sofía le dice a Raquel que ya no quiere reformar la
habitación tras haber comprado Raquel los materiales necesarios pero antes de
haber iniciado la reforma. En ese caso, Raquel podría exigirle no el beneficio
obtenido, y el trabajo realizado, sino los costes de los materiales que había
preparado para llevarlo a cabo.
Otra modificación: Sofía avisa a
Raquel de que no quiere la reforma antes de que compre los materiales para
llevarla a cabo. En ese caso Raquel podría decir: esto no es lo que acordamos
en un principio.
De nuevo, algo suena raro. El
ejemplo anterior ilustra el punto que me interesa mostrar aquí: en ocasiones,
el acuerdo entre las partes no es suficiente como para elevar ciertas decisiones
a principios universalizables. En este caso no se tienen en cuenta dos
elementos fundamentales: la información de las partes y la relación con otros
casos. Es decir, las partes (especialmente en el contexto de la resolución de
un conflicto) se ven atadas a una información concreta que no pueden obviar
mediante la apelación a un velo de ignorancia, es decir, el razonamiento ideal
choca o no puede desarrollarse totalmente en situaciones en las que la urgencia
de la realidad es innegociable. Tratar de resolver un conflicto sin tener en
cuenta las condiciones particulares de las partes nos alejaría de la simpatía
necesaria para entender el conflicto desde un punto de vista interno.
Y por otro lado, pensar que el
consentimiento no puede ser modificado con posterioridad o que no existen más
elementos a tener en cuenta más allá de este implica arrancarle a la resolución
de conflictos su dimensión social. Dicho de otra manera, no puede construirse
un relato de resolución de conflictos coherente si no se adapta este relato a
los tiempos a los que trata de responder. No me refiero a caer en un
relativismo que vacíe de contenido todo principio bajo la excusa de que todo se
puede reescribir sino que, al contrario, no podemos basar toda la respuesta
futura en un consentimiento hipotético dado con anterioridad. De hacerlo así,
quedarían fuera del relato diálogos entre participantes en la resolución de
conflictos y, más aún, no habría lugar para una lectura adecuada del tiempo en
el que los problemas surgen.
No hallamos respuestas ni desde
el utilitarismo ni desde el contractualismo. Ambas, aunque hacen aportes
interesantes (sin duda la felicidad obtenida y el consentimiento prestado por
las partes han de jugar un papel a la hora de solucionar un conflicto) se
antojan insuficientes para los objetivos de la teoría conflictualista.
¿Significa esto que no es posible construir una teoría de la justicia que de
cuenta de sus necesidades? En absoluto. A continuación propondré algunos rasgos
de la que llamo la teoría de la justicia como participación.
c)
La
justicia como participación
La justicia como participación se
construye a partir de dos axiomas: la intervención de todos (o de la mayor
parte) de agentes sociales y la construcción de soluciones a partir de casos
reales. Como anticipo puede decirse que la justicia como participación se
entiende no solo en un sentido de resultado (una sociedad más justa) sino
también de método (la sociedad aprende a solucionar sus conflictos de otra
forma), lo que implica que pueden obtenerse resultados positivos en más de una
manera.
1) La
intervención de los agentes sociales en la justicia como participación.
La definición clásica de los ADR
ha aportado el mapa, aunque aún no ha recorrido el territorio. El mapa implica
abrir la solución de un conflicto no solo a los agentes especializados
(abogados, mediadores, jueces, fiscales, árbitros…) sino a todos aquellos que
tengan un derecho directo en el conflicto o, más ampliamente, que estén
interesados en aportar sus conocimientos o su experiencia para hallar una
solución. De nuevo, aquí han establecerse unas normas de conducta de los
participantes, referidas tanto a la forma como al método en que participan, a
fin de garantizar, entre otras, cuestiones tales como opiniones iniciales
contrapuestas, no instrumentalización del método para beneficio propio,
sinceridad entre los participantes, escucha activa, pretensión de verdad[22]
entre otras, a fin de garantizar que la argumentación resultante pueda ser
considerada una narrativa válida.
La importancia del método de
participación radica en el hecho de que en un contexto narrativo, los
materiales que se usen serán aquellos que han sido producidos en otras
resoluciones de conflictos, por lo que es fundamental hacer todo lo posible por
garantizar que las participaciones cumplen unos criterios mínimos de
racionalidad, justicia y respeto. De esta forma, la resolución de conflictos
puede entenderse en dos niveles: en el primer nivel, podemos hablar de
resolución de conflictos particulares de los cuales pueden extraerse principios
generales a usar en otros procedimientos de resolución. Es en este primer nivel
en el que han de cumplirse las citadas reglas de participación, a fin de
obtener, al final del procedimiento, no solo una solución particular, sino un know-how en materia de conflictos. Pero
también existe un segundo nivel, en el que se trabaja no ya con los conflictos
brutos (conflictos aún por resolver) sino con las soluciones obtenidas. En este
caso, no es contraproducente hablar de intervención de agentes especializados
que puedan conjugar estas soluciones a fin de garantizar un relato coherente de
resolución de conflictos[23].
Una vez conjugado este relato, el
mismo ha de ser narrado por sus
participantes, es decir, se produce un camino de ida y vuelta que podría
definirse de la siguiente manera:
Solucionado Soluciones Relato
En el que los agentes
especializados participarían más intensamente en la segunda fase, sin que eso
implique que la validez de su actuación haya de ser refrendada posteriormente
en la fase de narración del relato[24].
Por lo tanto, un elemento
diferenciador en la teoría de la justicia como participación es el papel activo
que realiza toda la sociedad a lo largo de todo el proceso de solución,
conjugación y narración de los conflictos y sus soluciones, de forma tal que,
hermenéuticamente, pueda llegarse a construir una cultura de resolución de conflictos. Es decir, el fin último de la
teoría conflictual es llegar a una sociedad que acabe con la violencia, de
forma tal que pueda definirse como una sociedad pacífica. Este objetivo,
planteado a largo – larghissimo- plazo o incluso utópico, puede, sin embargo,
resultarnos útil en la medida en que posiciona a la teoría conflictual en un
punto en el que sabe que hay trabajo por
hacer. Por así decirlo, desde la teoría conflictual, desde esta justicia
como participación se invierte el contractualismo hipotético de Kant-Rawls en
el sentido de que no se plantea un acuerdo hipotético previo, sino que la
hipótesis se plantea en el futuro, en esa sociedad pacífica o sin conflictos.
Si el único objetivo de la teoría conflictual o de la justicia como
participación fuese resolver conflictos, bien podría decirse, permítaseme la broma,
que su objetivo último sería dejar de
existir, esto es, llegar a construir una sociedad sin conflictos y en paz en la
que no sea necesario deshacer ningún nudo ni lidiar con la violencia particular
y estructural en la que vivimos. Pero ya decía antes que los beneficios son
multiples, y no solo limitados a la solución de los conflictos, sino también al
procedimiento, al método seguido, que si se realiza de la forma correcta, puede
ser interpretado como un triunfo.
El método es el vínculo que nos
lleva al segundo de los axiomas, la construcción de la solución de los
conflictos a partir de casos reales. Esto es una llamada directa a ciertos
posicionamientos inocentes que postulan que la paz mundial y eterna es posible mañana mismo. No. Lamentablemente eso no
es posible y en la mayor parte de las situaciones, el rol que se desempeñe
desde la dirección del conflicto habrá de trabajar en situaciones en las que
existan agresores y agredidos, partes que ofenden y partes ofendidas, partes
que dañan y partes dañadas, partes con intereses defendidos y partes con
intereses dañados…etc. La justicia como participación se presenta, también,
como un test de realidad frente a las situaciones en las que se producen, de
forma efectiva, resultados de justicia o injusticia.
2.- Una concepción de la
justicia construida desde la casuística
De nuevo, miro directamente a
quienes plantean la resolución de conflictos como un campo new age en el que la culpa no existe y en el que la vida parece un
musical de Broadway. Miro al enfoque dado a la resolución de conflictos como un
método pre-jurídico, de soft-law más
parecido a una terapia que a una redefinición del papel de toda la sociedad
(profesionales y no profesionales) en la construcción de una sociedad mejor. A
aquellos que plantean que las sesiones de mediación han de realizarse olvidando
todo lo sucedido, sin vencedores ni vencidos y en el que las todas las
historias aportan una moraleja al final. A todos ellos lamento decirles algo
muy directo:
La violencia existe
Y sin embargo, no nos rendimos.
Este es el verdadero desafío: trabajar en la justicia, construirla, desde
situaciones en las que las partes ya vienen condicionadas. Hay que saber esto a
fin de no vender[25]
ilusiones vanas. Precisamente por eso es tan importante desarrollar la simpatía
de Smith explicada supra: la realidad
muy pocas veces responde a una lógica de manual y exige por parte de la
dirección del conflicto ( o en su caso del mediador actual) una labor de
interpretación previa y necesaria sin la cual no puede entrarse al fondo del
conflicto.
Desde la justicia como
participación se construyen las soluciones no desde postulados abstractos, sino
desde los casos concretos, desde la particularidad (no singularidad) que, en
muchas ocasiones, exige dar cuenta de situaciones en las que la violencia juega
o ha jugado un papel importante. Es muy posible que las partes acudan
condicionadas al proceso de resolución, que tengan unas pautas personales que
hay que identificar y cambiar. Dicho de otra forma, la resolución no puede
obviar ni la violencia subjetiva del caso en particular ni tampoco la violencia
simbólica presente en el lenguaje privado de las partes o las relaciones
desarrolladas en su comunidad o en su vida cotidiana[26].
Buscar la justicia desde la
participación implica, por lo tanto, iniciar una discusión, también, sobre la
injusticia, sobre sus causas y sobre cómo impedirla. No es suficiente, por lo
tanto, proponer modelos ideales de justicia sino tratar las imperfecciones y
aristas de los casos concretos. La construcción, por lo tanto, de patrones de
justicia que puedan ser usados a nivel general supone que se trate el problema
de la injusticia particular que en ocasiones distorsiona las posiciones de
partida de las partes. Un debate de este nivel puede plantear preguntas acerca
del papel que la injusticia juega en el desarrollo de los conflictos a lo largo
del tiempo y también qué medidas pueden adoptarse para eliminarlo.
II.
ALGUNAS
CONCLUSIONES
A lo largo de este artículo he
tratado de extender un mapa a recorrer, un plan de trabajo respecto al
desarrollo que, en mi opinión, ha de seguir la resolución de conflictos. En
primer lugar, es necesario llevar a cabo un estudio de la racionalidad de las
decisiones tomadas. La teoría de las elecciones y, más en general, la teoría de
juegos, pueden proporcionar imágenes completas de cómo se comportan los
participantes en un escenario en el que han de cooperar para obtener un
resultado positivo.
En segundo lugar, he tratado de
dar unos apuntes acerca de cual debería de ser el rol desempeñado desde la
dirección del conflicto, o leído de otra forma, he tratado de aportar
argumentos contra la neutralidad del mediador. En este sentido, es necesario
analizar las características de la situación particular que tienen las partes,
para, desde ese punto de vista interno, valorar las razones que mueven la
conducta de las partes (o dicho en lenguaje smithiano
que provocan sus pasiones) y así, argumentar acerca de la moralidad de sus
posiciones. Sostengo que un análisis correcto de un conflicto no puede
realizarse sin entrar en valoraciones de fondo. Más allá del uso instrumental
de la moral como un criterio de desempate en una negociación, sostengo que no
puede hallarse una solución a un conflicto si no se ha analizado su contenido
moral y, en consecuencia, su corrección. En este sentido, el rol desempeñado
desde la dirección del conflicto ha de desarrollarse en dos áreas: primero, en
un nivel simpático, a fin de entender internamente
a las partes y poder valorar sus razones de forma moral. Después, en un segundo
nivel, el rol se explica universalizando esas razones a fin de que puedan
servir de patrones de conducta o principios para la resolución de otros
conflictos análogos.
Por último, y como consecuencia
de lo anterior, he tratado de presentar algunos apuntes de lo que he llamado
“justicia como participación” en el que se plantea, como problema principal el
asunto del condicionamiento de las partes en la negociación y las potenciales
situaciones de injusticia que influyen en el desarrollo de la resolución de un
conflicto. Se presenta esta teoría de forma vinculada a los hechos, all things considered, a fin de ofrecer
una teoría de la justicia no basada en modelos ideales o hipotéticos sino en la
casuística conflictual. Se entiende esta teoría en dos niveles: desde la
intervención de los agentes, en los que pueden analizarse las reglas de la
argumentación narrativa necesarias para que puedan constituirse opiniones
válidas y el concepto de relato válido o inválido. El segundo nivel incide en
la realidad de las posiciones de
partida de las partes y en su potencial desequilibrio, suponiendo esto una
reflexión sobre la injusticia.
Desde este punto de vista quedan
abiertos campos de trabajo referidos a la influencia de la injusticia en los
conflictos, la dimensión diacrónica de la injusticia y de los diferentes tipos
de injusticia que pueden verse reflejados en un conflicto. Otra forma de leer
esta teoría de la justicia es como respuesta a aquellas teorías que niegan la
existencia de la violencia en la sociedad y aspiran a un modelo de resolución
de conflictos benévolo y superficial.
BIBLIOGRAFÍA
ALLINGHAM, Michael - Teoría de las elecciones Alianza Editorial,
2002
FISHER, Roger; URY, William; PATTON,
Bruce - Obtenga el sí. Gestión 2000, 2011
SMITH, Adam, Theory of Moral Sentiments,
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MACCORMICK, Neil – Practical Reason in Law and
Morality, Oxford University Press, 2008
KANT, Immanuel - Fundamentación de la metafísica de las costumbres http://www.cervantesvirtual.com/obra-visor/fundamentacion-de-la-metafisica-de-las-costumbres--0/html/dcb0941a-2dc6-11e2-b417-000475f5bda5_3.html
SANDEL, Michael J. – Justicia ¿Hacemos lo que debemos? Penguin
Random House Grupo Editorial, 2018
RAWLS, John – Teoría de la justicia https://etikhe.files.wordpress.com/2013/08/john_rawls_-_teoria_de_la_justicia.pdf
ŽIŽEK, S - Sobre la violencia. Seis reflexiones
marginales. Ed. Paidós. 2008
[1]
Casi he olvidado las veces
en las que he escuchado hablar de la “empatía” desde la versión actual de la
resolución de conflictos. Sin embargo, la apelación a este término nunca ha
pasado de ser un mero adorno, un recurso
lingüístico para remarcar la importancia del respeto entre las partes. Sin
embargo, más allá de ese esnobismo verbal que, a fin de cuentas no deja de ser
sino un pecado sin importancia, el verdadero problema reside en que ese uso del
término no lleva aparejada la obligación moral que conlleva. La existencia de
la neutralidad como límite de la actuación del mediador deja cualquier mención
a la “empatía” (o más correctamente simpatía) en un mero brindis al sol.
[2]
En este sentido, estoy en deuda con el iusfilosofo escocés Neil MacCormick,
quien en una de sus últimas obras, Practical
Reason in Law and Morality, del año 2009, ya propuso unir los criterios de
Smith y Kant para construir un “imperativo categórico simpático”. En este
sentido, y que no quepa ninguna duda, la originalidad y el consiguiente mérito
intelectual de esta propuesta pertenece completamente al profesor escocés. Yo
solo aplico este modelo ya construido, en un contexto diferente, tal y como el
de la resolución de conflictos.
[3] Edición en internet, Theory of
Moral Sentiments, Sixth Edition (1790). Metalibri, 2006.pág. 4 (pág. 11)
[4] Op cit. Pág 6 (pág. 13)
[5] Op.cit. Pág 7 (pág. 14)
[6] Op.cit. Pág 12 (pág. 19)
[7]
Op cit. Pág 13 (Pág. 20)
[8]
Insistiendo un poco más
sobre el asunto, si no se valora el fondo no se está llevando a cabo ninguna
actuación simpática. La actuación que actualmente desarrollan los mediadores no
tiene en cuenta las implicaciones morales que se derivan de una simpatía
correctamente entendida, sino que, más bien, se quedan en la superficie y poco
aportan a la construcción de un modelo correcto de resolución de conflictos.
Sin embargo, el verdadero problema no reside en la estética vacía de esta
conducta, sino en el concepto de neutralidad impuesto por la ley, que impide
que se lleva a cabo este estudio necesario para entender el conflicto,
limitándose la función del mediador a un mero “apaciguador” o “animador” para
las partes, sin ninguna función adicional. Este enfoque, a todas luces, no solo
es insuficiente, sino falaz en relación con los principios defendidos desde la
resolución alternativa de conflictos en tanto que se afirma que se quiere
buscar una forma mejor de resolver los conflictos limitando después la
posibilidad de que se pueda intervenir, o participar, por parte de la
mediación, en la búsqueda de una solución pacifica que pueda integrarse en un
relato más extenso de resolución de conflictos.
[9]
Las referencias a la obra
se han realizado basándose en su versión digital: http://www.cervantesvirtual.com/obra-visor/fundamentacion-de-la-metafisica-de-las-costumbres--0/html/dcb0941a-2dc6-11e2-b417-000475f5bda5_3.html
[10]
Op. Cit.
[11]
Op. cit
[12]
Op. cit.
[13]
Op. cit
[14]
Entiendo como “singulares” a aquellas situaciones que requieren una respuesta
alejada del derecho positivo y más cercana a la equidad (en el sentido de la equity presente en el common law). Esto
es, los conflictos que requieren de una aplicación flexible de las normas
existentes para obtener un resultado justo (Justice
as Equity). En la clasificación clásica de tipos de casos realizada desde
la Teoría del Derecho, un conflicto singular equivaldría a los llamados “casos
trágicos”, en los que es posible que ninguna solución de las generalmente
asumidas como posibles sea completamente satisfactoria. Otra forma de llamar a
estos conflictos, sería llamarlos, sencillamente, “excepciones”, en el sentido
de que no se les podría otorgar el carácter que la teoría conflictualista
pretende, esto es, de fuente de resolución de conflictos, en la que puedan
encontrarse guías o principios que puedan ayudar en la resolución de conflictos
futuros.
[15]
Tomo el término de
Atienza, M. en “La dogmática jurídica como tecno-praxis” https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/8/3825/10.pdf
[16]
Desde el utilitarismo se
entiende que a mayor placer, más felicidad.
[17]
Tomo el análisis de estos
problemas de Justicia, de Sandel, Michael J.. Págs. 48 y 53. Penguin Random
House Grupo Editorial, 2018
[18]
https://es.statista.com/estadisticas/634796/amazon-numero-de-cuentas-de-cliente-activas-en-todo-el-mundo-1997/
Estos datos abarcan desde el año 1997 al 2015, por lo tanto, podría pensarse
que los clientes han aumentado en los tres años posteriores. Sin embargo, la
relevancia del ejemplo no reside tanto en los números concretos, sino en la
situación que se describe.
[19]
A fecha del año 2017 https://es.statista.com/temas/3556/amazon/
[20]
El desarrollo de estas
ideas, de una forma extensa, y especialmente mucho más brillante y pedagógica
que estas líneas, se halla en el capítulo 6 de la obra citada supra
[21]
Una teoría de la justicia,
Rawls, J. Ed. Fondo de Cultura Económica de España
[22]
Más sobre las condiciones
de participación en el contexto de una argumentación narrativa en Madrid, I.
Pastoral jurídica I: Sobre el estilo. 2018 prox.
publicación
[23]
La presencia de este
segundo nivel especializado no implica la limitación de la participación de
todos los agentes sociales en un primer nivel ni tampoco reduce la capacidad de
información en este proceso de conjugación de soluciones.
[24]
Este método no impide que
puedan darse narraciones fallidas, en las que la sociedad no asume como
correcta la conjugación entre soluciones dada por los especialistas, no
produciéndose una narración de ese relato de solución de conflicto y no siendo
asumida, por lo tanto como la forma elegida por la sociedad. En ese caso, sería
necesario revisar todo el procedimiento para identificar si la falta de
reconocimiento viene dada por unos materiales mal construidos (el proceso
inicial de solución de conflicto) o por una mala interpretación (la conjugación
de las soluciones)
[25]
Quizá “vender” no sea el
término más adecuado para este contexto, pero recuerdo como se estructura la
primera sesión, la informativa, en la que los mediadores, debido al carácter
opcional y voluntaria de esta, han de sacar a relucir su retórica más comercial
a fin de conseguir que los participantes se sientan lo suficientemente
seducidos como para darle una oportunidad a ese procedimiento en el que, se les
asegura, su voz será escuchada y tenida en cuenta.
[26]
Sobre el concepto de
violencia y su análisis, Žižek, S. Sobre la violencia. Seis reflexiones
marginales. Ed. Paidós. 2008
[1]
Aunque en este artículo se
asume que el punto de vista consistente en maximizar la utilidad es el
preferido a la hora de hablar del objetivo de un análisis racional de las
decisiones en conflicto, es posible contraponer este modelo a un modelo marcado
por una idea de justicia basada en la libertad. Me remito a futuros artículos
para desarrollar estas dos concepciones de la resolución de conflictos.
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