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Sobre el paradigma conflictual y las dimensiones de la mediación. Por Isidoro Madrid



INTRODUCCIÓN

El debate es el siguiente: ¿puede la mediación entenderse como mero método carente de contenido o, por el contrario, es necesario entender que este método ha de dirigirse a un fin concreto? Dicho de otra manera, al igual que a lo largo de la Teoría del Derecho se ha planteado la cuestión de si solo el Derecho que es justo puede ser considerado Derecho, la mediación ¿ha de ser neutral o, por el contrario, para que se considere mediación ha de tratarse de una mediación justa? De eso va este artículo. Si te interesa, puedes quedarte y seguir leyendo.

Parece que la ley opta por la primera opción y son más las referencias del mediador a nivel formal que a nivel material. Algunos ejemplos de la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles me servirán como punto de partida para desarrollar algunas reflexiones. Por partes:

En el apartado III del Preámbulo de la ley se dice lo siguiente: “El modelo de mediación se basa en la voluntariedad y libre decisión de las partes y en la intervención de un mediador, del que se pretende una intervención activa orientada a la solución de la controversia por las propias partes.”

En el artículo 7, sobre igualdad de las partes e imparcialidad de los mediadores se afirma: “En el procedimiento de mediación se garantizará que las partes intervengan con plena igualdad de oportunidades, manteniendo el equilibrio entre sus posiciones y el respeto hacia los puntos de vista por ellas expresados, sin que el mediador pueda actuar en perjuicio o interés de cualquiera de ellas”.

En el artículo 8, sobre neutralidad se dice: “Las actuaciones de mediación se desarrollarán de forma que permitan a las partes en conflicto alcanzar por sí mismas un acuerdo de mediación, actuando el mediador de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 14.”

Con estos mimbres, podríamos construir una propuesta de definición como esta: el mediador anima a las partes a que encuentren un acuerdo, sin poder posicionarse ni a favor ni en contra de ninguna de ellas.

La ley parece indicar que, mientras las partes estén de acuerdo y (obviamente) sus acuerdos estén dentro de lo jurídicamente posible, nada más hay que decir. Sin embargo, desde este punto de vista se está dejando pasar una ocasión de oro: la de efectivamente encontrar no una solución alternativa, sino una solución mejor. De hecho, el mismo apartado III del Preámbulo nos da una pista de que quizá este sea el camino cuando dice: “En la regulación del acuerdo de mediación radica el tercer eje de la mediación, que es la desjuridificación”. Si precisamente la ley de mediación nos invita a desjuridificar el conflicto, el deber del mediador ha de ser precisamente, el de obtener resultados que no se limiten a lo jurídicamente permitido. Planteo en primer lugar la necesidad de cambiar del paradigma juridicista al paradigma conflictual. En segundo lugar, expongo las tres dimensiones de la mediación. Por último, plantearé una aproximación inicial de la “dirección del conflicto”, como función de coordinación entre todos los profesionales que intervengan en la resolución de un conflicto.

I. DEL PARADIGMA JURIDICISTA AL PARADIGMA CONFLICTUAL

Tomo a Remo Entelman como guía a la hora de definir el concepto de conflicto. Para él, un conflicto puede definirse como “una especie del género relaciones sociales (…) en su gran generalidad dichas relaciones contienen áreas de incompatibilidad de objetivos (o conflictos), que coexisten con otras de compatibilidad o coincidencia de objetivos”[1]. Es decir, el conflicto convive en la misma esfera que las relaciones sociales o, dicho de otra manera, no hay sociedad en la que no exista conflicto. Una descripción de tal tipo nos pone frente a un fenómeno en apariencia inabarcable y de una exigencia difícilmente exigible: nadie puede presentarse, a là Gary Cooper, solo ante un desafío de este calibre.

Precisamente por esta razón, el conflicto ha de fraccionarse a fin de que pueda ser resuelto, siendo el Derecho la “fragmentación” más exitosa del conflicto. Efectivamente, el derecho aísla ciertas partes del conflicto y las soluciona mediante normas y principios. Sin embargo, el resto de áreas queda (necesariamente desde este enfoque) fuera de esta vía.
Ahora bien, la ciencia jurídica no puede explicarse completamente sin acudir a aquellos elementos que están fuera de los límites jurídicos. En este sentido se pronuncia Joseph Raz al afirmar que “la continuidad y alcance de un sistema jurídico no puede determinarse por las relaciones internas entre normas. Depende por completo de prácticas y actitudes sociales. Por otra parte necesitamos también algo así como la norma básica para explicar la normatividad del discurso jurídico”[2]. Dicho de una forma sucinta: el Derecho incluso en su grado de especialización actual, sigue siendo una ciencia relacional, en el sentido de que un sistema jurídico no puede mantenerse únicamente con los elementos internos, sino que necesita de una remisión a los elementos externos, lo que en el contexto de este artículo invita a pensar que el Derecho necesita hacer referencia a otros aspectos del conflicto para poder resolver y avanzar en su área de conocimiento.

Por lo tanto, es necesario reinterpretar el llamado esquema de resolución de conflictos o escala de conflictos de forma que la mediación no sea un elemento pre-jurídico (con lo que irremediablemente se piensa en un sistema informal o menos importante que el jurídico al presentarse de una forma casi jerárquica) sino más bien un elemento omnicomprensivo que permita entender y tratar todas las áreas de un conflicto.

Así, frente al esquema básico de:

1
2
3
4
5
6
7
8
Evitar el conflicto
Discusión informal
Negociación
Mediación
Conciliación
Arbitraje
Juicio
Violencia

Donde 1 corresponde a la omisión del conflicto, 2 a 5 corresponden a la decisión privada de las partes, 6 corresponde a la decisión privada de un tercero, 7 a la decisión de un tercero (juez) y 8 a la decisión extralegal mediante la fuerza

Propongo el siguiente esquema alternativo

 Proceso dialéctico
- Discusión informal
- Negociación



 Fase conflictual
- Conciliación
- Arbitraje
- Juicio
- Revisión

En el cual tanto la opción “Evitar el conflicto” como la opción “Violencia”, quedan fuera del análisis, al ser resultados obvios. Dicho de otra manera, ambas opciones representan la paz y la violencia. En un escenario de paz, no es necesaria una ciencia del conflicto ni una reinterpretación de la función jurídica. Por el contrario, en un escenario de violencia, la ciencia del conflicto sólo podría actuar ex post, no siendo por lo tanto útil. Como se suele decir, no tratamos con ángeles o demonios, sino con toda la escala de grises intermedia.

En una fase pre-conflictual sitúo dos situaciones: discusión informal y negociación. Llamo a esta fase proceso dialéctico, en tanto que cabe hablar de un procedimiento en el que las visiones de las partes no están opuestas y no puede encontrarse un “método” de resolución del desacuerdo/disputa más allá de las prácticas privadas de las partes (aquí, con Watzlawick, las partes no solo desarrollan un lenguaje propio, sino también una relación privada y un contexto que no es extrapolable a un “know-how” privado o público). Es por eso que aún no puede hablarse aún de conflicto ni tampoco puede hacerse un diagnóstico externo de lo que ocurre, pues lo sucedido aún se encuentra dentro de la dinámica relacional entre las partes.

Los mayores cambios vienen en la segunda fase, que denomino Resolución de conflictos o fase conflictual. A diferencia del esquema estándar explicado supra, la mediación deja de ser una fase para convertirse en un principio transversal presente en las diferentes fases por las que puede pasar un conflicto antes de ser resuelto. Es decir, la mediación ya no es una vía a la cual las partes pueden acudir para resolver sus conflictos, sino que el espíritu de la mediación impregna todas las fases del conflicto.

Se podría argüir que este enfoque no difiere de la conocida diferencia entre la mediación como método o el uso de técnicas de mediación por parte de abogados. Sin embargo, desde este enfoque, se sigue pensando en la mediación como un momento pre-jurídico (o como mucho integrado en un momento procesal concreto) con un final determinado y sin ninguna relevancia posterior. Aquí de lo que se trata es que se produzca un análisis completo del conflicto en todas sus áreas relevantes, no solo en las jurídicamente tratadas y se proceda, progresivamente a solucionar de forma sucesiva todas las áreas en las cuales resida un problema.

Este enfoque se diferencia también del llamado “tribunal multipuertas” en tanto que no se trata de realizar un análisis previo para saber qué receta aplicar (mediación, conciliación, arbitraje o juicio) sino que el análisis y tratamiento del conflicto se realiza de forma sucesiva, esto es, a través de diferentes fases. La dificultad de un caso radicará por lo tanto en la necesidad de acudir a más o menos fases. Por ejemplo, si tras un primer encuentro las partes, con la ayuda del director del conflicto (personalizado en esta fase en la figura del mediador) encuentran un acuerdo que es legal y puede considerarse justo, podría llevarse a cabo la conclusión de ese conflicto, al que solo le quedaría pasar por una última fase posterior, la Revisión, a fin de asegurar que efectivamente ese acuerdo ha solucionado el conflicto y ha producido un cambio en la relación entre las partes (el objetivo de esta revisión sería, por cercanía teórica, muy similar al de la llamada mediación transformativa de Folger & Bush). Por el contrario, si el resultado de ese primer encuentro entre las partes no resulta satisfactorio, se procederá a la segunda fase, que tomará esa situación de no-acuerdo o no-resolución como punto de partida para su labor (en este caso, podríamos hablar de conciliación o arbitraje, en el que la dirección del conflicto se representa mediante la figura de un mediador o un árbitro). En este caso, ha de entenderse que la relación entre las fases responde a una lógica hermenéutica, esto es, los datos de la fase anterior se asumen como propios y los datos producidos son utilizados por la siguiente fase. De esta forma, un conflicto difícil puede ser resuelto progresivamente y, en caso de llegar a la fase judicial, toda la labor previa facilitaría la decisión final del juez, que tendría un mapa completo del conflicto y del tratamiento que se ha realizado con anterioridad.   

Este esquema se parece al existente en el estado de California, en los Estados Unidos de América, en el que se entiende a la mediación (y sucesivamente a la conciliación y al arbitraje) como un método que permite ir “aclarando” o solucionando partes del conflicto para que si este ha de ser resuelto finalmente por el juez, este se encuentre ante sí un caso fácil, casi un modus ponens a resolver, puesto que la complejidad ya ha sido aclarada en las fases anteriores. Sin embargo, la presente propuesta se diferencia en dos elementos: primero, en la exigencia de justicia presente: no tiene sentido limitar los resultados a lo legalmente permitido si se está jugando en un terreno en el que existen muchos más elementos no jurídicos que jurídicos. Por lo tanto, la pretensión de justicia es un requisito necesario, sin el cual no podemos hablar de resolución del conflicto. Por otro lado, y como corolario al anterior, esta propuesta incluye una última fase, la Revisión,  en la que se evalúa si el resultado obtenido ha producido un cambio positivo en la relación entre las partes y, sobretodo, si este resultado mantiene la justicia buscada inicialmente. Esta revisión tiene como misión principal comprobar si el relato entre las partes es coherente con el relato del mundo en el que viven. Es decir, si es consistente en un contexto de convivencia real. Esta última fase corresponde a la esfera argumentativa de la sociedad, o, de una forma más técnica, a la argumentación narrativa, construida por diferentes relatos (entendidos también como soluciones de conflictos) que permitan abrir el debate no solo a los agentes especializados (como sucede ahora al primar un criterio juridicista que, necesariamente, excluye a los legos en la materia) sino a toda la sociedad.

En una frase: ha de pasarse del paradigma juridicista al paradigma conflictual

II. LAS DIMENSIONES DE LA MEDIACIÓN

La mediación se ha analizado, hasta el momento, únicamente desde una sola perspectiva, que podríamos llamar la dimensión formal de la mediación, limitada a exponer cuales son los requisitos que debe reunir según la ley 5/2012. Sin embargo, un análisis de este tipo, deja fuera otros aspectos no menos importantes como la dimensión material de la mediación y la dimensión narrativa de la mediación. En el apartado siguiente trataré de exponer brevemente cuales son los rasgos fundamentales de cada dimensión y cómo estas son necesarias para comprender el paradigma conflictual anteriormente apuntado.

La dimensión formal de la mediación.

La dimensión formal de la mediación es aquella que analiza a la mediación desde la óptica de los requisitos establecidos por la ley. En este sentido, la mediación se ha de entender en los términos estrictos establecidos (en el caso de España) por la Ley 5/2012. Este enfoque permite delimitar el papel del mediador y describir qué se entiende por mediación en un contexto jurídico.  La dimensión formal facilita, en primer lugar, que la figura del mediador jurídico se separe del mediador social o cultural o de la terapia familiar, más cercana a la psicología.

La dimensión formal establece, por lo tanto, los límites de lo que puede entenderse como mediación. Sin embargo, así entendida, su función se reduce a un mero apoyo de la función judicial, pudiendo incluso entenderse que la única función de la mediación no es resolver un conflicto, sino facilitar las cosas en el terreno judicial y, sobretodo, descongestionar los tribunales de casos que pueden ser solucionados sin la intervención del Derecho. Podría decirse que desde la dimensión formal, la mediación es un instrumento secundario de resolución del conflicto judicial por otras vías.  El verdadero desafío es, en cambio, poder solucionar el conflicto en su conjunto y no solo en su manifestación legal.

Además, esta visión de la mediación como mera “herramienta” legal, deja pasar la oportunidad primero, de ofrecer una verdadera participación a las partes (que han de establecer un límite de sesiones – se suele hablar de 6 sesiones como máximo-): al estar condicionadas por el propio sistema, centrado solo en algunos aspectos del conflicto y, segundo y más importante, desde la dimensión formal no se produce ninguna aproximación al análisis de la justicia del acuerdo conseguido. Las únicas exigencias son las que formalmente residan en la ley y que hayan sido las partes, con la ayuda del mediador (o mediadores) las que hayan alcanzado el acuerdo. Dicho sucintamente, lo único que se necesita para afirmar que la mediación ha resultado exitosa es que las partes hayan conseguido un acuerdo legal. Incluso en Getting to Yes, el celebérrimo manual de Fisher, Ury y Patton se afirma que la obra “no es un sermón sobre la moralidad del bien y el mal; es un libro sobre cómo hacerlo bien en una negociación (…) La utilización de criterios independientes para discutir la justicia de una propuesta es una idea que puede que le ayude a conseguir lo que usted se merece y, además, le protegerá de que le tomen el pelo”[3]. Es decir, que la búsqueda de la justicia no es un fin en sí mismo, sino que se instrumentaliza como un argumento ganador en una negociación. No cabe duda de que en contextos concretos como negociaciones comerciales o políticas la justicia pueda jugar este papel. Pero es una ocasión perdida: la búsqueda de la justicia ha de ser el fin de la resolución de conflictos. No es que usemos la justicia para conseguir un acuerdo legal, sino que, más allá, si no es justo no es posible considerarlo un acuerdo. Obviamente esto no puede conseguirse desde una óptica formal, por lo que es necesario desarrollar otras dimensiones de la mediación que den cuenta de aquellos aspectos no contenidos en esta.



La dimensión material de la mediación

Antes se planteaba la cuestión de que un acuerdo que no sea justo no podría ser considerado válido. Veamos esto con más detalle.

Un silogismo para empezar: si el conflicto abarca mucho más que la simple fase judicial (puesto que pueden intervenir elementos pre o meta jurídicos) el resultado obtenido ha de ser también más amplio. O si se quiere, más ambicioso. Dicho de otra forma, si la resolución de conflictos permite usar todo tipo de instrumentos y de imputs, el resultado que se obtenga no tendría que reducirse a conseguir un “acuerdo legal producido por las partes”. La dimensión material de la mediación ve a esta como un método que permite lograr no solo una justicia formal (acorde a la ley) sino también una justicia material (acorde a los principios).

El desarrollo de la dimensión material implica investigar cómo entran en juego las reglas (no solo las jurídicas) sino también los principios (no solo los jurídicos). La mediación vista desde un enfoque material ofrece una oportunidad para encontrar no solo una buena solución para el conflicto sino también explorar la mejor solución para este. Aquí ha de desarrollarse, por lo tanto, un debate sobre la justicia y sobre sus qué concepción es mejor seguir en cada caso, puesto que, como se verá en el siguiente enfoque, la resolución de los conflictos no ha de entenderse con carácter aislado o particular (esto es, el conflicto de las partes) sino en relación con otras resoluciones, de forma que el resultado sea no solo internamente coherente (justicia en el conflicto particular), sino también externamente (justicia en las relaciones sociales).

Esta búsqueda de la justicia exige, sin embargo, una redefinición del papel del mediador, en concreto, una explicación de la neutralidad. (Confesión: en un primer borrador de este artículo pensé en titularlo “Contra la neutralidad”. Quizá esto explique lo que viene a continuación). El mediador ha de ser precisamente lo contrario de neutral, ha de comprometerse con la resolución del conflicto. Es decir, no basta con “animar” a las partes a participar o a asegurarse de que el resultado que se obtiene está dentro de la ley. Hace falta algo más. El mediador ha de implicarse de tal forma que, guardando la imparcialidad (es decir, que no se ponga de parte de ninguno de los intervinientes), combata la neutralidad: las partes y el mediador comparten un interés, tal y como es la resolución del conflicto.

Es una afirmación atrevida, tanto que incluso podría hablarse que desfigura la propia concepción del mediador. No sería una crítica desacertada. La figura del mediador, tal y como está concebida actualmente, impide cualquier aproximación sobre el contenido de la mediación. De nuevo, no basta con que las partes encuentren un acuerdo legal (que puede estar condicionado por el carácter de cada una de las partes o por su contexto y relación personal que puede influir e inclinar) sino que hay que asegurarse que ese acuerdo sea también justo.

La función del mediador (o director del conflicto) ha de ser, precisamente, la de buscar fuera del derecho principios que garanticen que los acuerdos a los que las partes llegan sean justos. Salvando las distancias, podríamos tener en cuenta la llamada “Formula de Radbruch” o “clausula Radbruch”. Gustav Radbruch, ministro alemán que se opuso al régimen nazi, consideró que los juristas alemanes estaban desarmados ante las previsiones legales de contenido arbitario  y delictivo. Citando a Atienza, “la idea de Radbruch es que las normas contrarias a principios básicos de la justicia no son Derecho válido, sino solamente ejemplos de arbitrariedad”[4]. Sirva esto como ilustración no de la injusticia de nuestro derecho, sino de la posibilidad de acudir a criterios superiores al Derecho positivo, a fin de garantizar que el resultado alcanzado sea justo.

En resumen, la dimensión material se refiere a que el contenido de la mediación no se limite a un resultado legal previsto por la ley, sino que, teniendo en cuenta que el conflicto se extiende más allá de las fronteras establecidas por el Derecho, se trabaje en pos de un resultado que garantice la justicia entre las partes. El debate sobre qué concepción de justicia ha de considerarse y qué elementos han de tenerse en cuenta en esta dimensión de la mediación exceden con mucho el objetivo de este artículo, pero, sin duda, este es un campo todavía por explorar en el terreno de la resolución de conflictos.




La dimensión narrativa de la mediación

La dimensión narrativa hace referencia al contexto en el que el conflicto (y su resolución) despliega sus efectos. El elemento clave a desarrollar es la coherencia, que ha de ser interna, en relación a las partes, y externa, en relación a la sociedad. Veamos en qué consiste cada una.

      A)  Coherencia narrativa interna: La resolución que tenga lugar no solo ha de solucionar el conflicto concreto que las partes tengan sino también integrarse en su relación. Este punto de vista es heredero de la teoría transformativa de la mediación de Folger y Bush, al aspirar no solo a resolver puntualmente un conflicto, sino a mejorar la relación entre las personas y, no solo eso, sino a mejorar sus aptitudes para bien reducir la posibilidad de futuros conflictos o bien, si estos llegan a producirse, poder resolverlos de manera pacífica. A fin de conseguir una coherencia interna satisfactoria se habrá de profundizar en estudios de lenguaje y psicología a fin de conseguir discernir cuales son los elementos propios de la relación y cuales los elementos generales que pueden usarse en la coherencia externa. Esto es, para comprobar si una resolución de un conflicto puede trasladarse de forma satisfactoria a una relación (en otras palabras, mejorarla), habrá que comprobar cuáles son las rutinas de comunicación entre ellas y el lenguaje empleado. Una vez se haya realizado esa labor, podrá distinguirse lo citado, es decir, cuales son los elementos que sólo se desarrollan a nivel interno entre las partes (y su relación de convivencia) y cuáles son los que pueden ser entendidos como principios generales que pueden aplicarse en todo tipo de conflictos. Este es el paso previo al estudio de la coherencia narrativa externa
      B)   Coherencia narrativa externa: Los conflictos resueltos han de poder conjugarse en una narración coherente a nivel externo, de forma que pueda construirse una narración que permita a la sociedad tener un modelo de resolución de conflictos global, que trascienda al ámbito privado. De este modo, la coherencia narrativa externa implica que hay algo más que un conjunto de conflictos individuales resueltos, y que hay en todos ellos algo común que los une. Esto produce mejoras en dos aspectos: primero, enriquece el debate público, al ofrecer argumentos basados en indagaciones sobre casos concretos y sobre reflexiones previas sobre la justicia y segundo, estos principios constituyen los cimientos de una cultura de paz , a desarrollar en todas las esferas no solo del debate público, sino de la vida ciudadana, aspirando a ser un método transversal que pueda ver reflejados sus principios no solo a nivel teórico, sino también, y principalmente, a nivel práctico.





Addendum: La función de dirección del conflicto. Unos apuntes.

A lo largo de este artículo he mencionado en varias ocasiones la figura del “director del conflicto” o “el mediador actuando como director del conflicto”. Es momento de ofrecer algunos rasgos que considero relevantes sobre esta figura.

Primero.- Se desarrolla en el paradigma conflictual, siendo transversal a todas sus etapas. A diferencia de lo que sucede en el paradigma juridicista, en donde se encuentran las figuras del abogado, del juez, del mediador y árbitro (entre otras) el director del conflicto se define como una función a desarrollar y no como un rol determinado. Esto significa que la función de dirección se puede desarrollar en cada fase por un especialista determinado, pero respondiendo todos ellos a un mismo principio e interés, tal y como es la resolución del conflicto.

Segundo.- Es una labor hermenéutica. Esto significa que en caso de que el conflicto necesite más de dos fases para su resolución, los trabajos serán acumulativos: los resultados de una primera fase servirán de base para la siguiente, y así sucesivamente.

Tercero.- Es unidireccional. Su objetivo es resolver el conflicto, no defender posiciones. Esto no significa que la solución se imponga o que se anule el debate. Más al contrario, se potencia la contraposición de opiniones, pero no como herramientas argumentativas destinadas a “ganar” una discusión, sino como una forma de hallar la respuesta correcta en cada caso y la solución más justa para el conflicto, tanto a nivel interno como en relación con los efectos que pueda desplegar en la sociedad.

Cuarto.- No es neutral. Precisamente como corolario de lo anterior, la función de dirección del conflicto requiere de una intervención más activa de todas las partes implicadas en la resolución del conflicto. Se mantiene la imparcialidad, esto es, el director del conflicto no se posiciona a favor o en contra de nadie, pero se elimina la neutralidad: todos comparten un mismo objetivo: resolver el conflicto y desarrollar los principios que permitan articular argumentos consistentes para el debate público y la construcción de una cultura de paz.

Quinto.- Es colaborativo.-Resulta necesaria la participación de profesionales jurídicos y no jurídicos a fin de explorar todas las áreas del conflicto. La dirección del conflicto se plantea como una labor institucionalmente compleja que requiere de la intervención no solo de actores jurídicos, sino y muy especialmente, de otros ámbitos como la psicología, la educación y la economía.


Textos y obras consultadas: 

-       Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles.
-       Obtenga el sí. Roger Fisher, William Ury, Bruce Patton. Gestión 2000, 2011
-       Teoría de Conflictos, Remo F. Entelman. Ed. Gedisa, 2009
-       Curso de Argumentación Jurídica, Manuel Atienza, Editorial Trotta, 2013
-       Teoría de la Comunicación Humana, Paul Watzlawick, Editorial Herder, 1991





[1] http://www.revistalatrama.com.ar/contenidos/laslecturas/comentario.php?id=5
[3]Fisher, Ury y Patton, 2011: 181
[4] Atienza, 2013, 77


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