Introducción.
Me centraré en este artículo en un aspecto de
la mediación que si bien ya es conocido, sigue siendo una de sus posibilidades
menos exploradas: la realización de una mediación por vías electrónicas. Suele
decirse, con acierto, que la mediación, entendida como una herramienta que
permite una mejor resolución de los conflictos, ofrece a las partes un
procedimiento más flexible que la consabida y conocida vía judicial. Sin
embargo, tiende a pensarse, con error, que la única forma en la que este
procedimiento puede llevarse a cabo es presencial. Quiero acentuar bien este
punto, a pesar de su carácter obvio: se nos requiere a los mediadores que
citemos a las partes en un mismo lugar para que llevemos a término las
reuniones, bien con ambas partes en la mesa o bien mediante reuniones
individuales[1]. Pero bien sabemos que
esto no siempre es posible o conveniente si lo que queremos es asegurar el buen
fin de la mediación. Podemos plantearnos entonces qué hacer en esas situaciones
en las que lo que está en juego es el desarrollo del procedimiento de
mediación.
Es en esta situación de necesidad en la que
me parece que la mediación online extiende todas sus potencialidades. Desde
luego que este remedio también puede proponerse entre aquellas partes que
queriendo maximizar la eficacia del procedimiento de mediación deciden incluir
sesiones online a fin de agilizar un acuerdo que, en estas situaciones, ya
cuenta con una base estable. Por lo tanto, a modo de índice tardío, hablaré
principalmente de dos asuntos:
-
Primero, sobre la diferencia entre el uso de herramientas electrónicas
en una mediación y una mediación online.
- Segundo, la diferencia entre un uso eficiente y un uso necesario de la
mediación online.
A modo de descargo y a pesar de que no tengo
intención de entrar en profundidad en otros temas distintos a los señalados, me
reservo el derecho a irme por las ramas. Hecha esta advertencia, empezamos.
I.
La diferencia entre herramientas
electrónicas en una mediación y una mediación online.
Al igual que sucede cuando se habla de la
mediación (o la negociación) como técnica o como procedimiento, los mediadores
también podrán (o mejor, como trataré de explicar más adelante, deberían) usar
las ventajas que los medios electrónicos ofrecen, sin que ello les implique
desarrollar una mediación online.
Por ejemplo: el mediador puede obtener
grandes beneficios si utiliza el correo electrónico en lugar de una llamada
telefónica para explorar las posibilidades de llevar a cabo una mediación.
Haciendo esto se garantizan dos cosas, una de ellas obvia y la otra menos
evidente, aunque, como trataré de explicar, esencial para el buen fin de un
procedimiento de este tipo.
Primero, la comunicación vía correo
electrónico le garantiza al mediador tener un registro de la fecha en la que se
han iniciado las acciones exploratorias de una mediación (y las reuniones
sucesivas) así como de las respuestas de las partes. Entendido este uso como el
de un registro, también es válido para recibir o enviar propuestas de acuerdo,
documentos relevantes sobre el conflicto o propuestas alternativas sobre cómo
dar cuenta de los intereses cuya satisfacción se trata de alcanzar en la
mediación. Además, esta forma de comunicación facilita la prueba de las
sesiones (con independencia de su resultado) en un nivel procesal. Incluso, si
extendemos este razonamiento, podríamos asegurar que esta forma de proceder
“institucionaliza” la práctica de la mediación, al ofrecer unas garantías
estándar que no dependen de la mayor o menor experiencia o habilidad del
mediador. Me permito un pequeño juego de palabras: si la mediación es al
conflicto una “vía mejor de resolución”, el uso de herramientas electrónicas es
a la mediación “una vía más segura de desarrollo”.
Decía también que el uso de medios
electrónicos ofrece una segunda ventaja: la distancia. (Trataré de explicarme)
Segundo, la comunicación vía correo
electrónico es una comunicación diacrónica, que le permite a las partes poner
distancia entre la propuesta realizada y su respuesta. En esa distancia las
partes pueden reflexionar y preparar la respuesta más conveniente para sus
intereses. A pesar de lo que se diga en ocasiones y especialmente a pesar del carácter
voluntario de la mediación, ningún mediador ha de “vender el producto”. Dicho
de otra forma, y siguiendo por última vez con este paralelismo comercial, no
puede venderse la mediación a quien no quiere comprarla. Muy al contrario,
conviene que una vez que se ha transmitido la información esencial (qué es la
mediación y de qué manera puede resultarle beneficiosa a las partes) el
mediador de un paso atrás y deje que la respuesta nazca de la iniciativa de las
partes y no de su insistencia. Al contrario de lo que se pueda pensar, no es
esta una conducta pasiva (habría quien podría pensar que esperar es perder el
tiempo) sino activa, en tanto que el mediador está creando un espacio de
reflexión. En un procedimiento judicial, las partes tienen que seguir el ritmo
procesal establecido, cosa que contribuye al ya consabido problema del desapego
o la falta de confianza creciente en el sistema judicial. Por lo tanto, frente
a la distancia negativa del procedimiento judicial, que aleja a las partes del
conflicto, al mediador le corresponde una distancia positiva o reflexiva que
permita a las partes configurar de qué forma desean llevar a cabo la mediación.
Y es que precisamente esta exploración del
silencio es uno de los grandes haberes de la mediación que, de momento, no ha
sido debidamente explorada. Suelo escuchar con frecuencia que la mediación
implica “hablar” sin más o que la labor esencial de la mediación es la de
“facilitar” el diálogo entre las partes. La verdadera función de la mediación,
la que me parece que cuenta con más fuerza, no es sólo la de facilitar el
diálogo, sino algo más amplio, más, si se quiere, ambicioso: la mediación ha de
construir las condiciones de un diálogo artificial. Artificial porque no se
trata simplemente de hablar con los riesgos o bien de divagar o bien de
perpetuar los roles comunicativos internos de las partes (parte fuerte / que
controla versus parte débil /
controlada), sino de establecer las condiciones necesarias para que se
desarrolle una comunicación equitativa (por ejemplo, una labor esencial y
previa a las sesiones de mediación será la de constatar las relaciones de poder
existentes entre las partes y en caso de descubrir algún desequilibrio).
No se trata, por expresarlo en términos más
directos, de empezar a construir a partir de la primera reunión con las partes.
Esto, siendo una fase necesaria, obvia todo un trabajo previo de investigación
y escucha de las partes a fin de conocer sus necesidades, sus intereses, sus
fortalezas y defectos, su lenguaje y dinámicas de comunicación. Rememorando,
más que citando, a Antoni Vidal, el mediador ha de hacer un diagnóstico,
entendido como la calificación inicial del asunto que ha de tratar, un
pronóstico, entendido como el juicio que ha de formarse al respecto y que puede
variar según la evolución de los acontecimientos y establecer un tratamiento,
entendido como las medidas concretas a adoptar para las partes (por ejemplo,
turnos de palabra o la obligación de mantener un lenguaje respetuoso durante
todas las sesiones).
Esta es otra de las potencialidades de la
mediación: su flexibilidad. La actuación del mediador puede (diríamos, debe)
extenderse más allá de los muros de la ley para recorrer todo el mapa del
conflicto, a fin de hallar herramientas jurídicas o metajurídicas que puedan
contribuir a la construcción de una solución.
Me fui por las ramas. Quien avisa no es
traidor. Volvamos al camino principal.
Decíamos que el uso de medios electrónicos
puede otorgarle al mediador una base formal a la hora de ofrecer garantías a
las partes y también para controlar su propio trabajo. Pueden asumirse estos
postulados sin necesidad de que la mediación se desarrolle de forma online. La
pregunta que surge entonces es clara. Veamos la diferencia entre usar medios
electrónicos en una mediación y llevar a cabo una mediación online.
La mediación online está contemplada en el
artículo 5.2 de la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y
mercantiles, referido a las instituciones de mediación que establece que las
citadas “podrán implantar sistemas de mediación por medios electrónicos, en
especial para aquellas controversias que consistan en reclamaciones
dinerarias”. Asimismo, en la Disposición Final Séptima de la Ley, sobre el
procedimiento simplificado de mediación por medios electrónicos para
reclamaciones de cantidad se dice que “El Gobierno, a iniciativa del Ministerio
de Justicia, promoverá la resolución de los conflictos que versen sobre
reclamaciones de cantidad a través de un procedimiento de mediación
simplificado que se desarrollará exclusivamente por medios electrónicos. Las
pretensiones de las partes, que en ningún caso se referirán a argumentos de
confrontación de derecho, quedarán reflejadas en los formularios de solicitud
del procedimiento y su contestación que el mediador o la institución de
mediación facilitarán a los interesados. El procedimiento tendrá una duración
máxima de un mes, a contar desde el día siguiente a la recepción de la
solicitud y será prorrogable por acuerdo de las partes”.
A tenor de lo anterior, parece que la Ley
estatal de mediación ofrece a las partes la posibilidad de elegir una mediación
por vías electrónicas, siempre y cuando las instituciones de mediación estén
dotadas de los medios necesarios para llevarlas a cabo, así como una vía
simplificada de mediación para resolver reclamaciones de cantidad no discutida.
A pesar de que el ámbito de aplicación de la
mediación electrónica parece limitado en principio a la resolución de
conflictos sobre cantidad, no parece haber ningún inconveniente en que su uso
se extienda a más ámbitos cuando se den las condiciones materiales necesarias.
Por su parte, nuestra ley de mediación, la
24/2018, de 5 de diciembre, de la Generalitat, de mediación de la Comunidad
Valenciana, establece en su artículo 10.2: “Con carácter excepcional, la
mediación se podrá desarrollar, total o parcialmente, a través de medios
electrónicos, informáticos y telemáticos, siempre que se garantice la identidad
de las personas intervinientes y el respeto a los principios esenciales de la
mediación. Reglamentariamente, podrán establecerse determinados procedimientos
que por su escasa entidad o limitada cuantía se desarrollen preferentemente por
medios telemáticos”.
Como se observa, esta ley mantiene el factor
de la cuantía como decisorio a la hora de optar por una mediación online, pero
limita mucho más su uso en otros supuestos, permitiéndose solo “con carácter
excepcional”. La cuestión de qué ha de entenderse por excepcional me permite
dar paso al segundo punto del que quiero hablar en este artículo.
II.
La diferencia entre un uso
eficiente o necesario de la mediación online
El uso de la mediación online
plantea una alternativa: usarla como un método que sirva para agilizar ciertos
asuntos, es decir, como un complemento o elemento secundario a la mediación o a
un procedimiento judicial o, por el contrario, como factor decisivo a la hora
de desbloquear situaciones en las que el conflicto se halle en niveles elevados
de confrontación o incluso violencia o también como elemento facilitador de la
comunicación en contextos distintos de las relaciones de cantidad, como, por
ejemplo, la mediación llevada a cabo con la Administración Pública.
Aún a riesgo de caer en una
incompletez notoria, doy por explicado el uso de la mediación electrónica como
“modo de añadir eficiencia al procedimiento”. Lo hago por el simple hecho de que la propia
descripción del caso, lo que podríamos definir como hechos operativos, están
determinados. Recordando lo dicho, y sin querer incidir más al respecto, sólo
se contempla el recurso a la mediación online para resolver disputas de
cantidad no discutida (en las leyes 5/2012 y 24/2018) o como recurso puesto a
disposición por parte de las instituciones de mediación (en la ley 5/2012).
Me parece más importante, por lo
anterior, centrarme en las posibilidades aún no exploradas que la mediación
online ofrece, y es a esto a lo que dedicaré la parte final de este artículo.
Tres son las situaciones en las
que me parece que la mediación online puede jugar un papel esencial al fin de
asegurar el buen fin de una negociación (o mediación).
A) Mediación online en mediaciones familiares
b B) Mediación online en mediaciones mercantiles
c C) Mediación online en mediaciones administrativa
a A) La mediación online en contextos familiares se presenta como una
medida eficaz, especialmente en aquellos casos en los que el desencuentro entre
las partes imposibilita el desarrollo de sesiones presenciales. Estas sesiones
pueden realizarse con carácter previo, en la citada frase de diagnóstico
realizada por el mediador. Estas sesiones de exploración servirán para que el
mediador puedan definir un perfil de los intereses y necesidades de las partes
a la vez que se minimizan los enfrentamientos cuyo punto de partida ya es un
conflicto de alta intensidad.
Me veo en la necesidad de decir
algo en este punto, aún a riesgo de irme – un poco- de nuevo por las ramas. .
LA VIOLENCIA EXISTE
No se puede caer desde la
mediación en posiciones inocentes que proclamen que todo conflicto entre las
partes se debe a un malentendido o a una forma distinta de interpretar la
realidad (como ese dibujo del 6 y el 9). En ocasiones, el mediador tendrá que hacer
frente a situaciones fácticas que nada tienen que ver con malentendidos sino
con situaciones, permítanme decirlo, físicas, en la que incluso puede haberse
llegado al uso de la violencia. ¿Es la violencia un requisito que excluye el
uso de la mediación? No necesariamente. Por supuesto, el mediador tiene el
deber de suspender las sesiones de mediación si algún acto violento se produce
en el desarrollo de las sesiones presenciales o si conoce que una parte está
ejerciendo violencia contra la otra en el periodo de mediación. Sin embargo, un
precedente de violencia o la posibilidad de violencia futura no sólo no
invalida, per se, la posibilidad de desarrollar una mediación, sino que la hace incluso más necesaria.
Es en este contexto, el real, en
el que existen riesgos ciertos, en el que un conflicto mal gestionado puede
elevarse, en el que se encuentra la verdadera función y el auténtico desafío
del mediador. No quiero decir con esto que no tengamos que aspirar a una
sociedad sin violencia o a una erradicación del conflicto en todos los estratos
sociales, sino más bien advertir que antes de llegar a la costa de la paz,
tendremos que recorrer el extenso desierto de la violencia.
Entonces, en una mediación
familiar en la que las relaciones entre sus miembros están rotas o en la que
pueda producirse una escalada violenta en sus reacciones, es necesario recurrir
a la mediación online para asegurar primero, el inicio de las
conversaciones y segundo, la integridad
de las partes. De esta forma pueden
establecerse los principios básicos que regirán la mediación (mediante lo que
definiríamos como un acuerdo marco), facilitando a su vez que las sesiones
presenciales se enfoquen de forma más directa en la colaboración activa de las
partes.
B) Una mediación online también puede facilitar las negociaciones entre
empresas que no necesariamente versen sobre cantidades debidas sino, por
ejemplo, sobre estrategias conjuntas de marketing, posibles absorciones o
comunicación sobre protocolos de prevención de riesgos laborales. A diferencia
de la opción contemplada supra, la
conveniencia de la mediación online en el ámbito comercial no naca de la
necesidad de evitar una escalada del conflicto sino más bien de la de evitar
perjuicios en el transcurso normal de la actividad de los empresarios que
quieren someterse a mediación. Así, cada parte puede estar presente en las
sesiones online desde su sede, pudiendo incluir estas como reuniones en su
agenda o incluso, en el transcurso de un viaje si se usan dispositivos móviles
como smartphones o tablets. De la misma forma, el mediador
podrá desarrollar su función pronóstica de modo online, facilitando la
comunicación de las partes, estableciendo fechas de reunión y haciéndoles llegar
sus propuestas y otros documentos relevantes para las partes.
C) Quizá la mediación con la administración sea la que resulte más
propicia para el desarrollo de la mediación online, teniendo en cuanta las
disposiciones de las leyes 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento
Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en adelante referida
como Ley 39/15) y 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector
Público (en adelante referida como Ley 40/15).
Uno de los desafíos principales
de la administración tras el cambio normativo es el de dar el paso de una
gestión analógica a una digital, tal y como se afirma en el preámbulo de la Ley
39/15 al decir que “En el entorno actual, la tramitación electrónica no puede
ser todavía una forma especial de gestión de los procedimientos sino que debe
constituir la actuación habitual de las Administraciones. Porque una
administración sin papel basada en un funcionamiento íntegramente electrónico
no solo sirve mejor a los principios de eficacia y eficiencia, al ahorrar
costes a los ciudadanos y empresas, sino que también refuerza las garantías de
los interesados. En efecto, la constancia de documentos y actuaciones en un
archivo electrónico facilita el cumplimiento de las obligaciones de transparencia,
pues permite ofrecer información puntual, ágil y actualizada a los interesados.”
No hay que esforzarse demasiado
para comprobar que la Administración no considera el uso de medios electrónicos
como excepcional, sino, muy al contrario, como la vía preferida para realizar
sus actuaciones. Si bien la mención se halla referenciada en la Ley de
Procedimiento Administrativo Común, nada impide que podamos extrapolar estos
preceptos a la actividad general de la
Administración, incluyendo, por lo tanto, a la mediación.
En este sentido, también el
Título II de la Ley 39/15 introduce la mención a los sujetos obligados a
relacionarse electrónicamente con las Administración Públicas así como la
obligación de todas las Administraciones Públicas de contar con un registro
electrónico general.
De la misma forma, la Ley 40/15
establece en su preámbulo que “La ley recoge, con las adaptaciones necesarias,
las normas contenidas en la Ley 11/2007, de 12 de junio, en lo relativo al
funcionamiento electrónico del Sector Público, y algunos de los previstos en el
Real Decreto 1671/2009, de 6 de noviembre, por el que se desarrolla
parcialmente la anterior. Se integran así materias que demandaban una regulación
unitaria, como corresponde con un entorno en el que la utilización de los
medios electrónicos han de ser lo habitual, como la firma y las sedes
electrónicas, el intercambio electrónico de datos en entornos cerrados de
comunicación y la actuación administrativa automatizada se establece asimismo la obligación de que
las Administraciones Públicas se relacionen entre sí por medios electrónicos,
previsión que se desarrolla posteriormente en el título referente a la
cooperación interadministrativa mediante una regulación específica de las
relaciones electrónicas entre las Administraciones. Para ello, también se
contempla como nuevo principio de actuación la interoperabilidad de los medios
electrónicos y sistemas y la prestación conjunta de servicios a los ciudadanos”.
Vemos como, al igual que en la
Ley 39/15, en la Ley 40/15 también se afirma de forma expresa que la
utilización de los medios electrónicos ha de ser lo habitual, afirmación que queda
reforzada con la presencia del Capítulo V del Título Preliminar dedicado al
funcionamiento electrónico del sector público (artículos 38-46).
Nada en las leyes
administrativas nos invita a pensar que el uso de los medios electrónicos han
de reducirse a situaciones de excepcionalidad como la descrita en el artículo
10.2 de la Ley 24/2018, anteriormente citada, sino todo lo contrario.
A modo de reflexión conclusiva,
me gustaría señalar que en el presente momento de desarrollo de la mediación en
el que si bien es cierto que existen diferentes normas aprobadas (y con la
expectativa de la aprobación de la Ley de Impulso de la Mediación, cuyo
anteproyecto se dio a conocer el pasado mes de diciembre del año 2018), pero
aún falta por asentarse en la sociedad como un recurso de garantías y tan
habitual como la vía judicial, la Administración puede marcar la diferencia.
Es la Administración la que debe
ofrecer un estándar de uso de la mediación, de tal forma que sirva de modelo
para las mediaciones en otros ámbitos. Además, teniendo en cuenta que el futuro
(administrativo) es digital, podemos decir que recae sobre los hombros de la
Administración la responsabilidad especial de usar y potenciar esos medios para
acercarse a los administrados a fin de ofrecerles nuevos y más eficientes modos
de resolver sus problemas, siendo la mediación uno de los que más
potencialidades presenta.
He tratado de demostrar que el
espectro en el que la mediación online puede desarrollarse no tiene por qué
limitarse a un mero complemento o a un uso excepcional sino que, muy al
contrario, puede ser una vía eficaz para establecer de una forma más estable la
mediación como un medio de resolución de conflictos con idénticas garantías que
un procedimiento judicial y para darla a conocer con mucha mayor facilidad a la
ciudadanía. Y mientras ese momento llega, seguiremos trabajando.
[1]
Nota de estilo. Según la
costumbre en la doctrina, suele llamarse “caucus” a estas reuniones. Según el
diccionario de inglés norteamericano Merriam-Webster, un caucus es, en su
segunda acepción, y cito textualmente: a
group of people united to promote an agreed-upon cause, esto es, un grupo
de personas unidas a fin de promover una causa común. Entendiendo que se trata
de una definición fáctica que no añade ningún matiz ni información adicional,
considero innecesario su uso en el discurso en español, que ofrece la expresión
“reunión individual” para referirse a esa situación. Por lo demás, como se
suele decir, De gustibus non est
disputandum.
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